案 例 分 析
——兼谈行政许可的法律规定
原告：吴江市某租赁公司（以下简称租赁公司）
被告：吴江市某镇人民政府（以下简称镇政府）
代理律师：杨俊华、周喻
案情起源：
2007年1月30日，租赁公司对镇政府提起诉讼，请求镇政府履行承诺为其办理建房手续（许可证）。该公司诉称，署名为吴江市某租赁公司（未盖公章）及邹某的申请人，曾于2005年3月10日向镇政府提出了申请，内容为“兹有我因生产需要，准备在原购买的土地上（位于该镇海鱼桥堍）建造通用房屋及围墙，建筑面积为270平方米，附吴江市建筑设计院的建筑设计图纸。望给予批准为盼！”。但除此申请书外，该司没有向镇政府提交其它任何的附件材料。镇政府当时即答复其不可能被批准建房，理由具体为“根据城市建设规划，该地块实施市政配套设施项目，不准再实施其它建设项目。”然而租赁公司认为镇政府是歧视行为，严重损害了其合法权益。
代理思路：
对于此案，我所在顾秦华律师的精心指导下，多次进行了广泛的讨论，最后确定思路如下：
1、镇政府作为被告的主体资格不符。
2、租赁公司的诉讼请求不明确。
3、申请书署名的邹某签名不能代替租赁公司，因此，邹某没有资格代租赁公司提出建房申请。
4、租赁公司提出申请时的程序不符合规定。
5、假设租赁公司提出的申请，在主体及程序上均没有问题，但镇政府仍然有充足的理由不批准其建房。
首先我们考虑镇政府是否有作为被告的诉讼主体资格？经我所律师与镇政府的沟通及调查得知，镇政府对小型建筑工程拥有批准办理建房手续的资格源自吴江市人民政府办公室文件（吴政办[2004]57号）《关于转发市建设局〈吴江市小型建筑工程建设管理暂行办法〉的通知》，其中《吴江市小型建筑工程建设管理暂行办法》第五条规定第二款规定，镇建设管理服务所作为镇域内小型建筑工程业务综合管理部门，其主要职责是为：负责核发《小型建筑工程施工许可证》；同时第三条规定，本办法所称小型建筑工程，是指工程造价30万元及以下且建筑面积500平方米及以下的各类新建、改建、扩建和恢复建设的房屋建筑工程。从该文件显示，对于租赁公司提出建房申请的要求来看（即建筑面积为270平方米），镇政府是有资格核发施工许可证。但是，依据建设部颁发的《建设工程施工许可管理办法》第二条第二款的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。由此可见，吴政办[2004]57号文件相当于设立了一个行政许可，但吴政办[2004]57号文件仅仅是一个县级人民政府办公室转发的文件，依据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，设定许可需法律、行政法规、地方性法规规定，省、自治区、直辖市人民政府规章也只可以设定临时性的行政许可，除此以外其它规范性文件一律不得设定行政许可，因此吴政办[2004]57号文件无设立行政许可的资格。因此，吴政办[2004]57号文件与上位法有冲突，该文件不能作为本案审理的依据，而依照《江苏省村镇规划建设管理条例》及《建设工程施工许可管理办法》的相关条款规定，核发建筑工程施工许可证的职能部门为县级以上人民政府建设行政主管部门，镇政府无权核发建筑工程施工许可证。
但是作为镇政府的代理人，考虑到镇政府历史上的一贯操作方式，认识到若我方主动提出吴政办[2004]57号文件无法律效力，将会引发政府管理上一系列的混乱与麻烦，并有损政府形象。由于原告在本案中诉讼请求所依据的几个事实均明显站不住脚，我方有把握胜诉。经再三讨论权衡决定，我方将不主动否定自身作为审批人的主体资格，而是着重强调其他四个方面的代理意见。
代理意见：
根据本案事实，依照法律，针对本案有关争议的问题，我方提出以下代理意见：
首先，从原告申请建房的内容及程序方面来对原告的诉讼理由予以批驳。
第一、从内容上讲，原告在提出建房申请时，在申请书上署名的申请人并非适格主体。
原告在提出申请时申请人为“吴江市某租赁公司”及“邹某”，但是“吴江市某租赁公司”并未盖章，因此不发生效力；另据查当时租赁公司的法定代表人为邹某某，并非邹某，因此邹某也没有代表租赁公司申请的主体资格。
第二、从程序上讲，原告在其提交镇政府的所谓建房申请时，并未提供任何批准建房申请所需的材料。
依据《吴江市小型建筑工程建设管理暂行办法》的规定，申请建房首先需要申请领取《建设工程规划许可证》，申领需要提供的材料包括：
（1） 建设工程立项批准文件或者基本建设登记备案表；
（2） 《建设工程规划选址意见书》
（3） 建设工程用地批准文件；
（4） 反映建设工程规划设计控制技术参数的图件。
但是原告在申请时，仅仅提交了一份申请书，没有提供其他任何上述材料。
其申请书中提到了土地的位置为某镇海鱼桥堍，海鱼桥堍地域范围非常广泛，没有办法确定原告需要在何具体位置建房；至于申请书中提到的吴江市建筑设计院的建筑设计图志，此纯属子虚乌有。
由此可见，原告申请建房在程序上完全不符合规定。
其次，即使我们退一步假设，原告提出申请得主体及在申请程序上均没有问题，但本案中所涉及的原告自称其所够买的土地约20亩需建房不符合事实。
第一、 原告持有土地证的约有5.8亩土地几乎全部被规划为公共绿化用地。
在这块土地上，原告要申请建房，本来是应当被批准的，但是《江苏省吴江市镇镇总体规划（2002-2020）》文本及吴江市发改委吴发改中心发[2006]29号文件内容显示，原告具有土地使用权的土地已经几乎全部被规划为公共绿化用地。
依据《中华人民共和国城市规划法》第二十九条规定，城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法（修正）》第五条也规定了，本省行政区域内的任何单位和个人，都有遵守《城市规划法》和本办法的义务；第三十二条规定了，任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。因此，该土地在已经被规划为公共绿地的前提下，原告应当服从吴江市某镇的总体规划，不得再在此地申请建房，即使申请也理所当然不能被批准。
至于原告在提出的申请中只是笼统的说要求在海鱼桥堍建房及围墙，面积为270平方米，并没有明确到底这270平方米的建筑建在什么具体的位置，即该建筑准备建在规划范围内还是规划范围外并没有明确，因而导致申请不被批准，责任应当由原告自己承担。
第二，原告已占有的其余14亩左右的土地，未经相关政府部门的批准，均属于非法用地。在非法占有的土地上申请建房，当然是不可能被批准的。
审理结果：
本案在庭审时，法官对本案的争议焦点归结为三点
1、被告的诉讼主体资格问题，即被告有没有核发建筑工程施工许可证的资格；
2、原告是否提出过建房申请，即邹某能否代表原告提出建房申请；
3、若原告提出过建房申请，被告不予批准的理由是否合法。
作为法院当然首先对第一个焦点即被告的诉讼主体资格问题进行审查，而我方依据事前的方针，不主动举证。原告依据吴江市建设委员会吴建施[2001]50号《关于进一步完善加强我市小型建筑工程管理的通知》及吴政办[2004]57号文件，证明被告的主体资格合法。
法院依据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，认定吴建施[2001]50号及吴政办[2004]57号文件作出的行政许可规定不合法，同时上述文件也没有行政委托的资格，因而镇政府无权核发建筑工程施工许可证，不具备本案的诉讼主体资格，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回了原告租赁公司的诉讼请求。
本案总结：
本案是一个诉行政部门不履行法定义务的行政诉讼案件，对于此类行政不作为案件，首先需要考察的即是作为被告的行政机关是否有作为的法定义务，也就是说是否具有针对原告提出的申请予以行政许可的法定义务；其次需要考察的是作为原告是否有提出过申请，申请时主体资格是否符合，申请时的程序是否 合法；最后再对行政机关不受理或不予批准申请的理由的合法性进行审查。
依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、十五条的规定，有资格设定行政许可的是法律、行政法规、地方性法规，而省、自治区、直辖市人民政府的规章也只能设定期限不超过一年的行政许可。第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。由此可见，行政许可的设定是有其严格的规定的，不是任何一级政府或者部门随意下发的通知等文件就可以设定的。
当然对于老百姓来说，要识别这些规范性文件的有效与否是强人所难了，所以，作为相关政府的职能部门，要增强自身法律意识，认清自身的职能范围，知道自己可以做什么，不可以做什么，避免该案情况的发生。
作者： 杨俊华 律师
指导人： 顾秦华 律师
二00七年四月二十六日
