一、案情简介
2015年2月至5月期间，被告人张三在未获得惠普、佳能等商标所有权人授权的情况下，私自雇佣被告人李四，将从他人处购买的假冒惠普及佳能品牌废旧硒鼓，用假冒的包装盒、防伪标志等包装材料进行加工制作后，通过淘宝网销售给他人，销售金额合计人民币6万余元。
2016年6月，公安机关在被告人张三租赁处查获价值人民币28万余元的假冒惠普和佳能品牌硒鼓1700余支以及假冒惠普品牌包装盒31000余件、惠普防伪标和鼓身标61000余件、假冒佳能品牌包装盒4900余件、佳能鼓身标1300余件。
二、案件处理
被告人张三因涉嫌假冒注册商标罪，于2015年6月5日被吴江区公安局刑事拘留，同年7月9日被吴江区人民检察院批准逮捕，次日被捕后羁押于吴江区看守所。
经被告人张三的亲属委托，江苏震宇震律师事务所和江苏友诚律师事务所分别指派刘静宜律师、曹国勇律师担任此案代理。
2015年9月6日，此案移送检察机关审查起诉。同月29日，检察机关延长了审查起诉期限半个月，后10月20日被退回补充侦查并于同年11月20日再次报送检察机关审查起诉。不料不到一个月的时间，检察机关再次决定延长审查起诉期限，发展到2016年的1月4日，此案被第二次退回补充侦查。直至今年3月1日，检察机关已经第三次延长了审查起诉期限。
本案由吴江区人民检察院于2016年3月18日向吴江区人民法院提起公诉，查明被告人张三售假金额6.6万元、尚未销售的仿冒“惠普”、“佳能”商品29.5万元，因被告人张三系主犯且犯罪情节特别严重，建议量刑3至5年，并处罚金。
本案经吴江区人民法院审理，一审以被告人张三犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。
三、争议焦点
（一）、商标权人及其委托代理人的鉴定资质
辩护人认为以上两者不具有鉴定资质。商标权人及其委托代理人出具的鉴定文本、价格证明文本亦非鉴定意见。
根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。”但是在本案中，商标权人及其委托代理人不具有鉴定资质，并且属于回避人员之列。其出具的鉴定文本、价格证明文本难成其为鉴定意见，不能采信。此外，在其出具的鉴定文本、价格证明文本上也没有看到鉴定人员、证明人员的签名，其鉴定过程、鉴定方法、鉴定标准等不明确。
本案一审法院认为，商权利人的委托代理人能够作为“产品专家”对真伪进行鉴定，并有权代表商标权利人提供准确合法的专家鉴定书，因此，其作出的真伪认定意见并无不妥。
（二）、涉案假冒商品价值的认定
2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定： “本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
由于假冒侵权产品与同类正品零售价格之间所存在的巨大价格差距，辩护人认为，认定被告人涉案侵权产品的价格应按照假冒的商品本身的价格计算，在计算假冒的商品本身的价格时，可以参照其销售价格，但当出现计算标准冲突时，应从有利于被告人的角度去选择适用。标价也是被告人主观犯意的一种表现形式，其中也蕴含了被告人的犯罪后果期待，甚至标价有时更能客观反映被告人销售侵权产品的主客观状态及社会危害程度，所以并不能一味地认为实际销售平均价格更符合罪刑相适应原则。相反，将该疑点利益给予被告人，采取就低认定的方式来计算非法经营数额才更加公正、合理。
本案的证据材料《正品价格证明》，系原装产品在中国大陆地区的零售价格。与本案的实际情况相去甚远，不宜采纳，且《鉴定聘请书》旨在解决真伪问题而非价格问题。最终，公诉机关没有采纳商标权人的委托代理人出具的零售价格，而是按照能够查明的销售价格就低认定，这一点，符合检察机关的客观立场，法庭对此也予以确认。
（三）、涉案假冒商品数量的确定
就本案查获的1423支不带外包装成品是否应当计为相应犯罪数额，控辩双方存在较大分歧。
被害人的委托代理人认为，不带外包装的成品1423支，要计入犯罪数额，包装盒的成本占比重很低，这些不带外包装的成品已具有硒鼓的使用价值，经过最后一道包装工序即可用于犯罪。
公诉人认为，不带外包装的成品1423支，要计入犯罪数额，并说明依据是
2004年两高的司法解释第八条、2011年两高意见第七条。
辩护人认为在此方面控方存在举证困难的情形，无法对计算结果提供相当的佐证，证明力显著不足。另一方面，这些不带包装的产品，表明制假过程还没有终结，根据庭审查明的事实，被告人买来的这些硒鼓，有三种处理方式：一是直接加价卖掉，二是清除标识后贴上自己品牌的A商标、B商标卖掉，三是贴上假冒惠普、佳能商标卖掉。本案中，也并没有确实、充分的在案证据证明这些硒鼓将假冒他人注册商标。
同时，辩护人指出，2004年两高的司法解释第八条，阐述的是刑法第二百一十三条“使用”的含义，“是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”但是被告人的购买行为不等于“使用”，不能把“使用”行为提前到购买阶段，购买不等于使用。
再者，若是将被告人购买的硒鼓全部认定为假冒硒鼓与常识不符。根据证人江某证言，控方作出的现场产品全部是惠普的认定显然不符合事实。如果想要否认现场存在较多A、B品牌的事实，就需要提供当时现场的视频。
最后，在案件有疑点时，应作出有利于被告人的处理。《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第七条：“对于定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。”《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》也有类似规定。因此，这1423支成品不计入犯罪数额为宜。
（四）、非法经营的犯罪情节考量
在本案中，辩护人认为应仅把查扣的1700余支中的带有包装的336支硒鼓的价值认定为犯罪金额，即55440元，连同已经销售出去的涉案金额人民币66130元，总计非法经营数额应为121570元，不属于情节特别严重。
即便从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，不论是对商权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，其危害后果必然小于已经销售出去流入社会的商品。
三、律师点评
本案被告涉嫌假冒两种注册商标，如果满足“非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上”这一条件，则属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
检察机关指控中认定本案的涉案金额有36万余元，应属情节特别严重之范畴。加之被害人的两名委托代理人在法庭上强烈要求对被告人予以严惩，不适用缓刑。照此被告难逃3年以上有期徒刑，缓刑更几无可能。
辩护人无法在检察机关指控的罪名上提出异议，因此策略转为从非法经营的数额上入手，结合证据情况，在质证、辩论阶段，充分阐述辩护观点，把数额降低，从而把量刑降低一档，争取缓刑。
法院判决认定罪名成立，6万余元销售金额加上查获部分侵权产品的价值，本案非法经营数额定为34万余元，属情节特别严重。但是，一审最终适用了缓刑。
总体来看，虽然一审法院没有采信相关的辩护意见，但是，辩护意见应该是极大地影响了本案的判决结果。有效辩护，应该是刑辩律师的准则。本案被告人张三不服一审判决，在法定期限内向苏州市中级人民法院提起上诉，由江苏友诚律师事务所的曹国勇律师继续办理此案，目前，二审正在审理之中。
（文：刘静宜）
