一、“僵尸企业”的界定及成因

“僵尸企业”一称的来源，经济学界学者观点不尽统一^[]，但其大致出处集中于20世纪八九十年代的美国和日本。美日所谓“僵尸企业”，是指的在其经济自由发展过程中大量出现的无力清偿现有债务并且无法通过吸引投资获得增长，但是却又通过救助得以存续的困境企业。我国现有关于“僵尸企业”的定义也是在此基础上借鉴而来，主要是形容没有竞争力和盈利能力，低效占用资源，完全依靠政府“输血”和银行贷款存活，持续亏损三年以上且不符合结构性调整的企业。^[]

我国的“僵尸企业”最早集中于劳动力密集型的中小企业，其自身经营、决策上的失误，加之其固有产业结构、竞争方式的转变都一定程度上导致了“僵尸企业”的形成。再者，受到新常态下国家经济结构调整以及供给侧改革的推行影响，一些适应力较差的企业却又在利益相关者不计后果地资金支持或者政府的过度保护下得以“苟延残喘”，维持着低效率甚至无效率的运营，可见新形势下的经济体制变革实为企业“僵尸化”之外因。尽管如此，这些企业中较大部分在维持了一段时间的资金注入后仍以破产告终，但同时他们作为企业担保链中的个体，又普遍存在着超出自身实力的对外融资和担保现象，个别企业的信贷风险通过担保链迅速放大，其经济的不稳定性也通过银行联保互保的贷款模式传导到了其他未破产企业，加剧了更大范围内的负债危机。发展至今，“僵尸企业”的存在已经扩展到了我国各个产业，规模大至国有企业小至私营企业，皆有沦为“僵尸企业”的风险。

二、“僵尸企业”重整的必要性

市场管理者一旦对“僵尸企业”放任不管，其产生的连串后果势必将极大地打击一区域甚至一国的经济基础和社会秩序。日本政府在20世纪90年代初期大量企业因经济泡沫的破裂而跌入低谷时仍坚持采取过往宽松、姑息的处理方式，通过政府救助和银行贷款来维持这些企业的存活，但是结果却错误地配置了市场资源，降低了市场中企业整体的生产力，为之后日本经济长达20年的低迷时期埋下了祸根。“僵尸企业”造成的损害，至少包括以下四个方面：其一，坐拥资源却无法创新转型，阻碍相关产业的发展；其二，凭借不合理的资金注入参与竞争，不正当地扰乱了市场秩序；其三，增加了贷款金融机构的不良资产，降低了金融市场稳定性；其四，企业的破产终会宣告大量员工的失业。^[]

2008年以后，我国存在产能过剩并且面临不断亏损的企业数目逐年增加，利用司法程序使得企业脱离困境的道路也迎来了众多尝试者。在立法方面，新的《企业破产法》（简称《破产法》）已经从2007年6月开始正式实施。就其体系架构而言，《破产法》包含了清算、重整与和解三种制度，清算侧重在清偿债务的基础上使得企业退出市场，和解是债权债务关系双方间一种经过人民法院认可的妥协，而破产重整制度则兼具债务偿还与企业挽救两方面的作用。新《破产法》中的重整，即是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人型企业，通过对各方利害关系人的利益协调，强制性进行营业重组与债务清理，以使企业避免破产、获得更生的法律制度。^[]该制度下债权人可以通过减少债权或者延长履行期限等方法给破产企业以喘息时机。作为对等条件，股东通过移转自己手中的股权等方式完成企业控制权的转换，以此来为企业赢得重新筹集资金的机遇。且经由这一过程，企业的资本结构和经营战略得以重构，只要新的经营模式取得一定成果，形成稳定的资金流，新的债权人的权利有实现之保障，自不待言，即连旧的债权人权利的实现，也在债务人企业复兴的基础之上获得了无限的可能。通过重整程序，更能防止企业出现连锁破产、职工失业以及随之而来的社会动荡等问题，对于社会的稳定和谐也具有不可小视的作用。

重整程序的适用，还要求目标企业具备一定的司法挽救价值。从商业角度来看，运营价值高于清算价值的企业才具备重整的资格，依此考察其负债的数额尚在次要，唯以对困境企业未来发展的竞争力之考察方为主要标准。用苏州市常熟法院主导的隆盛公司破产重整案件为例，作为江苏省首例房地产企业的重整实践，法院充分考虑房地产企业的负债原因，在争取政府支持的同时更加注重处理过程中的风险评估，最后顺利翻开了在近年利润空间较大的房地产行业中重整制度的探索的新篇章。至于竞争力的考量标准，其完善对于当前重整制度的顺利运行至为重要，容在后文详述。

三、当前重整制度所面临的问题

（一）《企业破产法》仍待完善

《企业破产法》实施以后，虽然最高院为了法律得到正确适用出台了一系列司法解释，力图完善整体破产制度，但是在执行破产程序的一些细节问题上，显然相应法律法规还存在不明确之处。一些部门的规范性文件与《企业破产法》就某一问题的相关规定存在冲突，亦致使企业破产的过程中众多部门无法协调工作，只能依靠政府出面主持。

（二）重整各方利益的激烈冲突

破产重整的过程，有人将之形象地描述为“开会与开庭的结合，裁判与谈判的结合”，这话直白地揭示了破产案件的处理中不可避免地要完成对债权人、债务人、股东以及社会其他主体的利益平衡任务的现实。

首先是债权人与债务人之间的矛盾。此两者作为任何形式的债之关系中相对地两方，一方得益的情况下势必会损害另一方的利益，因而历来的争议都是各自争执难下。在破产重整中也不外如是，债务人避免了因为清算所致的法律人格消灭并保有了一定的财产，相对地债权人的权利行使则受到了制约，诸如《企业破产法》第十九条对债权人执行保全财产的权利作出的限制等。结合司法实践来看，大部分“僵尸企业”的债权人都是各家银行，作为金融机构，放弃一部分轻易实现的债权转而将此笔款项投入到较长时间的不确定经营活动中，一旦此种做法大量出现，仍会增加银行资本的不稳定性。

债权人与出让部分股权进而参与重整的股东之间的纷争，简而言之，在于双方风险与收益比的严重不对等。假使重整后的企业取得了较为良好的收益，债权人仅仅增加了其既得权利的实现程度，但与之相伴的却是股东的直接获利。反之一旦亏损继续，全部的损失却只能由债权人单方承担。^[]因此债权人支持“僵尸企业”重整的积极性极受打击，而反观各国破产重整制度的发展历史，企业重整的成功率与对债权人利益的保护程度关系十分密切，重整程序的开启条件往往十分苛刻、仔细，以期把债权人面临的风险降至最低。

从更为宏观更为深远的角度来说，“僵尸企业”的重整与社会中不特定多数人的利益也息息相关。诚如学者施天涛所言，“重整计划具有浓重的社会本位特色，它不仅关系到当事人的利益博弈，也反映着国家对于企业在经济生活中的重要地位的政策定位，突出体现了破产法中的国家强制主义色彩。”^[]国家基于其对某一企业在经济生活中的定位考量，自不难预见破产将对当地经济增长所造成的打击，遑论企业停运所造成的劳动者失业及其背后的不良社会影响为害更甚。究竟是由债权人背负风险还是任由其扩散，就政府的经济政策而言答案已经颇为明了。再者，作为社会中的一般民众，并不会多期待一个创新能力枯竭的企业继续存续，相反会更多的主张遵循市场适者生存的一般规律。

（三）实际重整进程阻碍重重

重整程序因为所涉及各方利益难以达成一致进展缓慢，前已述及。自《企业破产法》生效的十年来，众多的破产案件中重整程序得以适用的案例并不多见，大多数地区的相关司法实践尚在摸索试验阶段。而就是在那些少之又少的进入破产程序的案件中，由于法官缺乏主导破产重整案件的经验，又没有富有法律、经济素养且熟悉企业状况的破产管理人介入，在当前的破产法立法背景下根本无法高效地完成一整个重整程序。

当下的破产重整计划的执行，还存在着欠缺相互制约机制的弊端。我国《破产法》第七十三条第一款规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”透过该条规定不难发现现行法律所采取的是以债务人为中心的立法取向，存有的削弱了债权人和管理人对债务人的制约力度之弊端，也会影响破产重整的成功率。

四、破产重整制度的完善

破产重整制度的完善，是一个破产法实施困境中各种制约的突破过程，《企业破产法》的制定预期，蔚为引进他国的诸多制度下实现企业破产市场化导向的宏远目标。^[]但是由于转型时期经济社会环境的制约，要实现这一预期，须从多个方面入手：

（一）补正破产重整立法

现代破产法的核心是在社会利益与私权保护之间求得平衡，企业的复兴契合了破产法的重要理念，使此一目标的实现在具体操作中依托于重整制度的完善。对于现有的《企业破产法》，不妨从以下几个角度改进：

1、明确破产重整制度的适用范围。该法第二条把适用对象规定为企业法人，然如前述之司法挽救价值，各企业有异，不宜一概采取重整手段，有鉴于此，虽在大肆倡导适用重整的今天仍应该对对象作出区别，有前提地限缩其适用范围。结合现有立法，可以根据企业的规模进行初步判断，把规模偏小的企业排除出去。^[]因为举凡未达一定规模的企业，对经济社会发展的影响力也相应较小，且获得当地政府支持的可能性和力度不足，难以保障各方的投入及成功率。

其次，企业的存续价值还取决于其所处行业的地域性特征。具有相当规模的企业，对于国家、地区的贡献计值，从税收视角进行比较虽然直观却难免流于表象，且企业的经济效益不惟有“日进斗金”之财力，亦当契合于所在区域的产业政策。如苏州市滨临太湖，企业的发展尤重其生态价值，唯有有利于太湖流域生态建设的相关产业，在面临困境时才堪重整挽救，而对于像《江苏省太湖水污染防治条例》中列举的化工、医药、冶金、印染、造纸、电镀等污染严重的产业，应加之以关闭、淘汰之举。这一点上，需要国家、地区因地制宜，注重产业结构考察与民意收集进行个别评估。

再次，在科技早成第一生产力的今天，企业的工艺技巧、创新能力落后，同样只能接受被市场排除的结局。企业的创新能力，从知识产权的掌握程度可见一斑，参考人民法院的驰名商标认定、知识产权局的专利权和实用新型的授予情况都是不错的选择。对于拥有相应行业前沿技术的企业，当地政府不管是出于税收还是技术保护考量，都应该着重扶持，在其面临困境时进行重整的必要性上有所侧重。就笔者所在的苏州市吴江区而言，电缆、电梯、纺织等行业均在较大区域内保持着一定的技术优势，拥有着大量的知识产权，如果在这些行业企业的重整上投入相当的资本力量和司法、社会成本，企业自有恢复竞争力重新正常运转的可能性，毋庸置疑。

这些方面，立法如能提高对申请重整企业复兴能力的审查标准，既能遏止重整制度被滥用的情形，同时避免司法资源的错误投入而造成浪费。

2、规范对重整申请和重整计划的审核。^[]破产重整更为严格的审核标准意味着在《企业破产法》第八条规定的破产申请资料之外还应该有额外申请资料的要求，相对地人民法院在收到重整申请以后受理与否都要有配套的条件以及流程。

另《破产法》第八十七条规定之重整计划的法院强制批准原则，由于重整程序具有社会本位性质，重整计划即使未获关系人会议表决通过，法院在综合考虑后仍可批准该重整计划，然因此种批准具有强制性，所以须制定具体标准以防滥用。为此，学界根据域外破产立法经验，引入了债权人最大利益原则、公平对待原则和****优先原则^[]作为法院进行强制性批准的权衡基准，应予推广。据此在重整计划的审核层面，债务人或者提供者至少还需要向法院提交详细的经营计划、有说服力的证明文件等来预测重整计划带来的财产回复可能性，侧面印证其成功率。不仅如此，对重整计划有异议的关系人须有向法院表达之渠道，法院对此亦应有救济审查之手段。

如果把困境公司的命运全部交给任何一方关系人而不加以制衡，该关系人可能会消极对待与自己个人利益无关之营运价值的取得，所以建立一套科学的制约机制才如此势在必行。这里笔者推崇实践中较常见的异议听证制度，法院受理关系人对计划提出的异议以后，应当组织有关债务人、债权人等进行听证，此一做法能限制原股东的权利，保障债权人的监督权，极为有效地平衡原本倾斜的利益天平，对于化解各方的利益冲突效果显著。兼且听证制度结合财务、资产评估之后，可以有效甄别出有挽救价值的“僵尸企业”，还能杜绝了社会资源的浪费。

以上立法倾向，乐见最高人民法院与证监会已有共识，在上市公司的破产重整领域已经明确了额外申请材料的提交并且建立了异议听证制度。^[]唯向一般企业适用的推而广之，尚未贯彻。

3、注重重整过程中的及时补救。“及时”的前提在于过程进行的透明化而便于各方监督管理，因此债务人信息的披露是债权人和管理人采取救济的必要前提，立法应落实明确的信息披露义务人，预设其披露信息的种类和期限，对于提供虚假信息或者逾期披露等行为予以制裁。在重整过程受到阻碍时，法律应该允许管理人向人民法院申请在合理时间内延长重整期限，确已难于续行的，应当设置由债权人向人民法院提出修改计划的路径，以维护各债权人利益作为根本价值取向。

即使对于已经错过了重整过程中加以补救机会的企业，也不能放任其继续亏损。《企业破产法》第九十三条第一款规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”该条款虽然表明了重整计划失败可以转入清算程序，但是对于细节构造的规定显著缺失，与《民事诉讼法》关于破产执行的程序规定的衔接难度也只使得债权人望而却步。笔者认为，重整失败后执行程序的转接，尤以迅速、主动为要，即使不能设置专人负责及时请求终止重整裁定，也须设法保证管理人或利害关系人行使此项权利的主动性。

（二）建设破产重整专业队伍

完成重整程序有效运行这一规模浩大的工程，法律制度的健全尚且只是框架，破产的专业队伍或职业共同体才是运转不穷的核心。^[]从重整程序中的角色定位看，法官与管理人的互动关系是任何一起重整案件向前发展的推动力，因此，本文认为破产重整的专业队伍建设离不开下面两个重要着力点：

1、设立清算与破产审判庭。“僵尸企业”破产案件的相关利益人众多，如果法官的审判经验不足，往往不能积极地受理并且灵活地解决一宗集债权法、诉讼法、商事组织法以及社会法等多个部门法问题于一身的案件。但回顾破产法法律共同体的建设，短短十年不到的司法实践并没有催生一支专门化的破产案件审判队，实现这一目标道阻且长。

或鉴于此，就在本文的写作期间，最高人民法院《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》应运而生，已经下发至各高级人民法院，^[]清算与破产审判庭的设立，首先是人民法院在中央供给侧改革的落实与依法处置“僵尸企业”工作部署的大环境下有针对性的一次尝试，也是对域外破产法制发达国家经验的一次借鉴。建成的专门破产审判机构将会凭借其独立性、专业性和体系完备性等特点，来塑造司法机关在破产程序中的核心主导地位，培养专业人才作为程序的裁判者维护和平衡各方着利益，^[]势必可以完善我国的企业重整制度，简化司法流程，降低司法处置的成本。

随着破产审判庭的设立工作拉开序幕，破产重整审判人员队伍的建设也提上了各地法院的工作日程。审判机构内部自上而下的案件指导监督，对于各级法院破产审判人员整体素质的提升大有裨益。还有内部绩效考核制度的确立，为专业队伍处置破产案件的积极性不足、能力不强问题的解决提供了一个合理的激励机制。在此方面，新的清算与破产审判庭能否迎合实践的需求，我们将拭目以待。

2、改进破产管理人制度。《企业破产法》在第三章专章规定了破产管理人的资质、职责、任命以及其与法院、债权人会议的关系，就破产管理人制度的基本架构而言已经初具规模。但是从管理人之于破产重整制度的重要地位来看，在管理人的角色定位和专业性程度上并不尽如人意。

管理人的角色，有学者从美国、加拿大等国的破产法立法模式出发将之分成市场与行政两大类别。^[]所谓市场角色，意指在破产过程中承担收集、变卖、分配企业财产和重整托管职能的职责定位，而行政角色则不然，行政管理人主要承担的是监督管理和协调工作。优良的破产管理人制度，绝不会任由仅具单一职能的管理人对整个纷繁复杂的破产过程进行控制，往往一个破产案件的成功解决，是众多各有所长的管理人首尾相继、相互协作的结果。

我国《破产法》第三章对破产管理人的集中规定中没能做到角色的明确，有的条文赋予的管理人经济管理职能，有的则要求其履行监督职能，难保管理人在履职时不会无所措其手足。表现在破产重整领域，法律既要求管理人管理财产和营业事务，同时也把监督重整计划实施的责任加诸其身，其结果就是破产市场的发展和立法所追求的市场化管理人群体的形成机会大受打击，而失去对此类专业团队的形塑，反过来又会阻碍破产重整实践的发展。不仅如此，现实中重整期间营业机构的选择，颇受“债务人中心主义”侵蚀，更致鲜有以管理人组成营业机构的实例。

    本文认为，管理人制度的改革，以其按照职能的多元化分类为先，除一类管理人履行市场职能运作起营业机构外，还不妨引入重整监督人制度，由另一类管理人担起行政职能，进行重整期间的监督管控。有关各机构亦当以效率为先，摈弃优先选择债务人自行运营的固有思维，尝试通过专业团队的管理来达成重整期间的权力制衡，此时再谈管理人人选的专业化，才称得上有的放矢。

细化不同管理人的角色，有赖各加强社会相关行业中介机构的的参与。破产重整的过程特点决定管理人必须在熟悉《破产法》有关法律规定的同时懂得一般企业的经营管理技巧，加之对管理人实行的资格准入制度已成为国际惯例^[]，因此经验丰富、职业道德高尚的执业律师或者会计师无疑成了管理人的理想人选。对于社会中介机构而言，案件的经济效益是其考虑的主要标准，因而从长远来看，只须通过保障律师、会计师处理破产案件的收入，便可使在社会中自发地聚集起一支以担任破产管理人为主要方向的专业团队，同时形成相关职业技巧的积蓄效应，最终有利于管理人制度的总结和提高。

（三）推动政府的合理化参与

党的十八大明确要求使市场在资源配置中起决定性作用，同时强调了政府作用的发挥。“僵尸企业”的破产重整过程中牵涉无数的社会关系，即使相关法律已经健全，在实际社会背景下高效地落实法律规定也离不开政府的护航，其“徒法不足以自行”之谓也。

但是多年的破产法律实践中，政府放手不管的情形反不常见，公权力对司法出现过度干预的实例倒是时有发生。政府参与“僵尸企业”的处理，如何把握公权力介入的“度”，成了亟待阐明的问题。

一则在全局性方针的选择上，应注重宏观引导。政府在“僵尸企业”的处置中不是任何责任的承担者，故没有必要一手包办企业的重整事宜。况现有的“僵尸企业”形成，与政府出于地方就业、税收等方面的稳定考量而不断向其提供财政补贴和争取银行对其的支持之做法难脱干系。因此在“僵尸企业”的清退中，政府首先应该扭转态度，本着优先调节过剩产能、优先促进经济效率的原则，注重对“僵尸企业”的识别和淘汰，保障司法机关依法独立行使职权。在具体措施上，政策制定者也要遵循现有成功经验，深入研究企业破产重整的有关规范，结合地方实际情况出台相应指导意见，确保重整制度的推行。

再者，在重整计划的落实上，又不能脱离政府的行政职能和社会职能的发挥。企业破产重整的决定和计划的执行，虽能由司法机关下达并且监督，但是仅凭司法强制力未足以形成破产重整高效、顺利实施的坚盾。因此，政府掌握着行政权，代表着一区域内的国家公权力，其参与又对重整渠道的疏通又至关重要。

1、调动利益各方的积极性。需要在清查破产企业债务的基础上成立协调与沟通机制，配合债权人委员会的决定，提高重整相关各方的参与程度与参与意愿。

典型如金融债权的权利人——银行，作为重整计划失败结果的直接承担者，银行对于重整计划的首肯、配合积极性堪忧，政府在争取其支持时，不应以权成事，而当从这一制度对银行债权保护的深层意义入手，帮助各银行把握时机及时进行债权的重组、转让，晓之以理而动之以利。

2、引进重整战略投资者。破产重整的企业，如果囿于原有团队，则重整所带来的资金、技术、经营理念上的转变极为有限。为此，大部分企业的破产重整实践中都采取了让渡股权引进新投资者的策略。重整战略投资者，是指在破产重整过程中以支持“僵尸企业”复兴、谋求长期投资利益为目的，通过购买持有企业一定的股份而注入资金进而参加企业治理活动的投资者。在信息交流发达的地区，一个有潜力的企业重整项目，往往能主动吸引较多投资者积极关注并且参与洽谈，但是随着破产重整制度的普遍适用，必然导致投资者的选择面变宽，一些急缺资金的重整企业难以在短期内吸引资本。

政府为解决企业重整时对投资者的需求，可以积极主动地为投资风险较小、发展潜力较大的重整项目引进战略投资者。直接有效的措施如搭建投资信息平台，采取信息网站的方式将破产重整企业的详情和重整计划的可行性分析进行公示，而战略投资者可以在汇集的信息中筛选出自己看好的重整项目，在企业清算核资以后主动接洽，与破产管理人团队进行投资计划的商讨。

一个更为周详的计划是，通过专人来进行资金投入和企业的管理，形成战略投资者和企业之间一个互动性更强的机制。政府通过鼓励战略投资者设立重整企业投资基金，投资者通过向基金的资金投入，聘用有破产重整投资和经营经验的专门管理人关注市场动态进行投资以增加资金规模。投资者可以定期从中取得收益，而重整企业在不能及时寻找到有投资意向的相对方时也找到了争取的对象和沟通的渠道，使得投资双方之间的距离变得更短，也是政府行政便民职能的体现。

3、维护企业劳动者利益。虽然破产重整较大程度地减小了企业员工的失业面积，然而亦随之带来不少问题。重整通常伴随着一定人员的变动，因此岗位安排的公平性问题必然会面临着社会各界的质疑，政府作为履行保障劳动就业责任的主体，不仅是企业重整中员工安置计划的审查者，也是相关后果的处理者。

对于重整计划中裁减人员和失败时劳动者失业的可能，行政机关更宜未雨绸缪，将失业劳动者与地方就业促进机关的就业政策对接起来，必要时通过职业技能培训等渠道帮助劳动者创业和再就业。至于劳动者可能面临的因企业破产带来的薪酬损失，政府可以尝试通过社会统筹的思路设立一些补偿、救助基金，弥补社会保险机制的空缺。

4、完善市场化运作机制。“僵尸企业”的破产重整以法院为主导，通过执业会计师、律师的协助管控，以企业形成自由盈利模式完成自给自足为归宿。于实现企业破产市场各行业发展与企业挽救共利共赢的契机下，政府可以适时引入证券、投资、托管的行业，丰富市场运作机制下的破产管理人的选择面向，提高管理人的专业化运作能力。

行政机关还应当努力构建破产事务处理专门通道，及时落实税收减免决定，加快工商管理等部门的办事效率，促进企业破产进程中资源的快速调动并最终盘活经济的运行。

作者真实姓名：顾秦华、何宇杰

工作单位：江苏震宇震律师事务所

电话：13906252721

    参考文献