——以规划行政管理机关职权为例

一、前言
   自1996年《中华人民共和国行政处罚法》实施以来，从中央至地方一直对确立相对集中性处罚权十分重视，并在多个省份、地区进行了试点工作。苏州市在2001年10月1日施行了《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》，并在2010年颁布了《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，并在2011年3月1日起施行。在该办法施行的数年间，一定程度上解决了“不作为”、“乱作为”、“争作为”的问题。但由于行政法体系的复杂性，权利的多样性，导致在部分行政执法过程中，行政机关之间出现了权责无法统一的情况。本文将就《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条“城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，但对规划部门已受理行政许可但尚未批准即进行建设、已经规划部门批准的在建项目未按照规划设计或者许可条件建设、临时建筑到期后未经续批的违法建设的行政处罚权除外。”规定的内容为例，就违法确认权与处罚权的归属发表一些看法。

二、行政处罚与违法确认的权利的来源
    行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[1]
   行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或者否定）并予以宣告的具体行政行为。[2]属于依申请的行政行为。还有的学者认为登记、批准、鉴证及行政鉴定也属于行政确认的组成部分。其中，确定是指对个人或组织法律地位与权利义务的确定，认定是指对前述已有地位、权利义务的肯定。但未将对个人或组织存在违法行为的认定作为行政确认的类型之一。笔者认为，对个人或组织是否存在违法行为或事实的认定，将直接影响到被认定人或组织的权利义务关系，应当属于具体行政行为，且能够包含在行政确认的内涵中，无需也不宜另立门类（以下所称行政确认均为确认违法）。
   行政处罚的权利来源于《行政处罚法》及各部门法的法律责任部分，一般来说均会对作出处罚的主体、种类、幅度等进行规定。
反观行政确认的权利来源，在行政法规中一般不会直接阐明，而需要行政机关根据行政法规中关于违法行为的阐述，根据客观情况进行法律推理，既然行政机关有权利进行判断、推理，那么也证明行政确认显然也属于一种独立的具体行政行为。但是，在通常情况下，该等行政确认属于行政处罚的一个组成部分。

三、违法确认权是否可以独立行使
   根据行政处罚的基本原理，完整的行政处罚行为包含事实调查行为、违法认定行为以及处罚决定行为。三种权力的行使在通常情况下不具有独立性。
   然而，根据《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》及其他地区的该类规定，均载明“城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，但对规划部门已受理行政许可但尚未批准即进行建设、已经规划部门批准的在建项目未按照规划设计或者许可条件建设、临时建筑到期后未经续批的违法建设的行政处罚权除外。”这就带来了一个思考，在行政处罚权移转过程中，违法认定权与行政处罚权是否产生了分离。
   有观点认为，虽然相对集中行使行政处罚权的制度中，将规划部门的行使的行政处罚权赋予了城市管理部门，但不能推定违法行为认定权也由城市管理部门行使。并认为办法中第二十条关于“城管执法部门查处违法行为，需要有关行政主管部门认定的，有关行政主管部门应当及时认定；需要技术鉴定的，应当委托有资质的鉴定机构予以鉴定。”的规定，属于认可违法确认权与行政处罚权的分离。[3]确认违法行为具有可诉行。
有的观点认为，规划行政部门对于违法建设的认定属于行政协助而不是独立的行政权力，主要功能是借助于规划行政部门的专业知识，配合城市管理部门对违法事实（行为）进行认定。[4]不属于独立行使行政权力，该行为不具有可诉性。
   笔者认为，行政机关对于违法行为的确认将直接影响行政相对人的权利义务，应当属于独立的行政行为。但只有在没有罚则的情况下才能独立（即确认违法后无需进行行政处罚的情况下），且具有可诉性。如在确认违法后应当实施行政处罚的，该确认违法的法律后果应当被行政处罚行为吸收。结合《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条的语境，该办法并未将违法确认权与行政处罚权进行分离，而是一并移转给了城市管理部门。因此，即便行政相对人认为违法确认行为损害了其权益也应当直接起诉城市管理部门而非规划管理部门。

四、违法确认权与行政处罚权一并移转的理由
   首先，根据办法第九条规定“城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，但对规划部门已受理行政许可但尚未批准即进行建设、已经规划部门批准的在建项目未按照规划设计或者许可条件建设、临时建筑到期后未经续批的违法建设的行政处罚权除外。”在规定的但书中将1、规划部门已受理行政许可但尚未批准即进行建设；2、已经规划部门批准的在建项目未按照规划设计或者许可条件建设；3、临时建筑到期后未经续批的违法建设。从移转的行政处罚权中剔除。笔者认为，之所以将该三种情况在移转的处罚权中剔除有其深刻的含义，该三种情况属于存在行政许可，但与行政许可不符。行政机关在行使违法确认权时不仅要依据法律、法规，而且要根据行政许可的内容确定。直接从法律规定中无法判断相对人行为的违法性，如要求城市管理部门来行使违法确认权，显然没有可操作性。而除此之外的违法行为其实概括起来只有一种，即未申请先建。城市管理部门只要获知行政相对人是否有行政许可申请的情况，即可直接根据法律法规判断相对人是否存在违法行为，其中只有有与无的判断而无多与少的判断。诸如此类显而易见的违法确认权完全可以一并移转给城市管理部门。
    其次，将行政处罚权、违法确认权与调查权分置不符合权责统一原则和行政效率原则。权责统一是指赋予行政机关的义务和责任，行政机关必须采取积极的措施和行动依法履行其职责，擅自放弃、不履行其法定职责或违法、不当行使其职权，要承担相应的法律责任。行政效率原则是指为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制。行政效率原则是指行政机关在行使其职能时，要力争尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。如将行政处罚权、违法确认权与调查权分置则势必导致各个行政机关建的推诿，且在调查权属于城市管理部门的情况下，如在调查过程中存在错误，导致规划行政管理部门认定错误，那么责任应当由哪个部门承担？如果规划行政部门在违法认定时还需要对城市管理部门的调查情况进行核实，那么显然会出现严重的重复劳动，违背行政处罚权相对集中制度的设计目的。
   其三，如果承认违法认定权与行政处罚权的分置，将大大增加行政相对人的维权成本。根据行政诉讼的基本原则，每个诉讼的请求权基础应当是单一的，如承认违法认定权与行政处罚权的分置。则行政相对人不服行政处罚时，需要预先判断是行政处罚行为存在违法还是确认违法行为违法行为存在违法亦或是调查行为违法。且会出现多种多样的可能。

调查行为	认定行为	处罚行为
合法	合法	不合法
合法	不合法	行为合法、依据不合法
不合法	行为合法、依据不合法	行为合法、依据不合法
不合法	不合法	行为合法、依据不合法
不合法	不合法	不合法

   这样多种多样的可能，显然不符合制度设计的初衷，也不符合行政法的基本原则，大大增加了诉累，且导致问题的复杂化，降低人民群众对行政机关及政府的信任度。

    综上，笔者认为在行政处罚权相对集中实施过程中违法确认权应当一并移转给行政处罚权实施部门。行政处罚的不利后果应当由作出行政处罚的机关负担。