张明与李玲系夫妻，2007年01月01日，张明向刘峰借款10万元，私自以夫妻共有的房屋一套作为抵押（刘峰知道该房屋为张明与李玲共有），并办理了抵押登记。2007年12月02日，张明又私自将该房屋以市价32万价格卖给了徐凯，并进行了过户登记。现因张明未按期还款，刘峰欲行使房屋抵押权，实现债权，得知张明已将房屋转让与徐凯，遂向徐凯收房，双方相持不下，后李玲得知此事，李玲也主张部分房屋所有权，因而导致三方发生纠纷。
对于本案中抵押权以及房屋的所有权问题主要有三种意见：
第一种意见认为，刘峰对房屋享有抵押权，房屋所有权归徐凯。因为该房屋抵押权已经经过登记，刘峰对该房屋享有低押权。张明和徐凯间房屋买卖合同有效，并进行了过户登记，徐凯享有房屋所有权。但因张明未经抵押权人同意而将抵押物出卖给第三人，依据《担保法解释》第67条的规定，徐凯若想使房屋上设置的抵押权消灭，则要代替张明偿还对刘峰的10万元借款，而后可以再向张明追偿，否则刘峰有权行使抵押权，处分抵押物，对所得价款优先受偿。
第二种意见认为，刘峰对房屋不享有抵押权，房屋所有权仍归张明和李玲共同所有。因为根据《担保法解释》第54条第二款规定，共同共有人未经其他共有人同意，以共有财产设立抵押的，抵押无效。本案中的房屋为张明和李玲的夫妻共同财产，张明未经李玲同意设立抵押权的行为显然是无效的，故抵押权不成立。依据《物权法》第97条规定未经全体共同共有人同意处分共有财产的，处分行为无效。张明的卖房行为应当是一个效力待定的行为，现李玲拒绝追认，则该买卖行为无效。我国对物权的变动采取债权形式主义，对于不动产物权的变动要求具备2个要素，一是有效的法律行为（债权行为），二是物权登记。有效的法律行为是前提条件，登记是生效要件。现本案中因买卖合同无效，故虽进行了登记但房屋所有权仍不能发生变更。李玲可以基于所有物返还请求权请求对方返还房屋。
第三种意见认为，刘峰对房屋不享有抵押权，房屋所有权归徐凯所有。对于张明设立抵押权行为和转让房屋的买卖合同的效力同第二种意见。但我国《物权法》第106条明确规定了我国物权取得中的善意取得制度。本案中，由于在设立抵押权行为中，刘峰并非出于善意，故不能享有对房屋的抵押权；而在之后张明转让房屋的行为中，徐凯显然是出于善意的并且支付了合理的对价。虽然基于法律行为不能取得房屋所有权，但可以基于善意取得制度而取得对房屋的所有权。
本人比较赞同最后一种意见。因为通过善意取得制度更好的维护了市场的交易次序，保证了当事人的合理信赖利益，对市场经济的发展也是大有裨益，符合法治精神。
相关法条链接：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第54条 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第67条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
第89条 共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
《中华人民共和国物权法》
第97条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
《中华人民共和国物权法》
第106条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
杨丽泉
2008年1月30日
