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典型案例
律师随笔
理论探讨
宅基地使用权执行的若干问题研究
——基于农村法治的思考
高得生
 
               中文摘要
    农村宅基地是农村居民的住宅用地,是农民最主要的生活资料之一,起着保障农民“居者有其屋”的作用,因而其对于中国9亿农民来说,有着不言而喻的意义。本文讨论的就是在农民沦为被执行人,其没有其他财产可供执行而只有宅基地上的房屋或者只有单纯的宅基地使用权的时候,法院能否执行以及如何执行,这就涉及到农村宅基地使用权的执行问题。关于宅基地使用权的执行问题涉及许多方面,本文只就其中最重要的部分进行探讨。要解决宅基地使用权的执行问题,首先就必须确立一个前提:宅基地使用权可以流通,能够实现市场自由交易,否则宅基地案件根本无法执行。但是因为作为宅基地案件的标的——宅基地使用权非常特殊,我们又不得不慎重为之。在目前的情况下,很多人主张因为我国尚未建立健全的社会保障机制,因此宅基地使用权和农村土地承包经营权一样起着基本的社会保障作用,如果许可市场化的话将会导致大量的农民流离失所,从而危及整个国家的稳定。但是,经过仔细分析我们认为,这样的想法是计划经济的思维模式的结果,是把农民当作智障人、限制民事行为能力人的结果,同时也阻碍了农民财产权权能(如作为担保物权的标的)的充分实现。另外,对宅基地流转加以认可和规范,也是治理农村地下宅基地交易市场的有效措施之一。最后,分析我国法律的具体规定,我们认为我国并未****禁止宅基地的流转,并且有松动的迹象。从理论上分析,宅基地使用权可以作为流通的标的物,进行转让以实现权利人的权利。但是,由于我国法律的许多规定及政策之间相互矛盾,导致法院的执行工作无所适从,进行转让就可能导致被执行人的利益失去保障并可能触犯法律,为了不触犯法律并保证申请执行人的权利,国外的强制管理制度不失为一种解决问题的良策,它可以有效地平衡债权人和被执行人的利益。在文章的后半部分,我们讨论了农村宅基地使用权案件的具体执行问题,主要是就执行措施方面的问题进行了探讨。通过整个文章的梳理,我们认为农村宅基地使用权能够予以执行意义重大。
关键词:宅基地使用权;流转;民事强制执行;执行措施
    者:高得生
指导老师:胡亚球

Study on the Prolems Arising from the Execution of the Usufruct of Rural Residence Land
——Based on the Rural Law System
Abstract
    Rural residence land which is one of the most important means of peasants, and which only conforms with the housing of rural residents,plays a role in offering protection for every peasants to have his own refuge. As a result, it has an obvious and great significance for the nine hundred million peasants in China. The contents of this essay are to discuss the situation where whether the court are able to execute and how to execute the judgment, when a peasant, as the enforced, has no property except the housing on the rural residence land or even the simple right of applying residence. This referred to the issues of the execution of the right of applying residence. The essay above just lays emphasis on the crucial points, because it involves many aspects when talking about those issues. To solve the difficulties of the execution of the right of applying residence, first of all, we must establish a pre-condition: the circulation of the right of applying residence shall be allowed so that the free market trade shall come true. Otherwise, it is impossible to execute the cases with regard to the rural residence land. Nevertheless, since the right of applying residence which serves as the target of the rural residence land cases, we have to be cautious. Under the current situation, many hold the opinion that with an uncompleted social security system in China, the right of applying residence functions similarly to the land poverty management in keeping the basic social security. If market mechanism is introduced, a large number of peasants will lose their homes. And this will do harm to the stability of our nation. 
    However, after careful analysis, the author thinks that this idea is the creature of the ideology of the Planning Market, and also the result of treating farmers as handicapped and limited of civil action.  And it also obstructs the farmer from realizing the function of the realty right.  Moreover, to recognize and regulate on the land circulation is also one of the feasible tools for controlling the underground trade of rural residence land.  At last, the author things through the specific regulations of our country, and argues that the law never definitely prohibits the circulation of the residence land.  From the analysis of the theory, usufruct of the residence land can be the object of the circulation.  However, because there exist many contradictions between the regulations and policies, it is very hard for the court to apply the law in the execution procedure.  Thus, to circulate the usufruct of the residence land may cause the result of losing the defendant’s right and also break of law.  To solve this problem, the author thinks that we can refer the system of compulsory management regulated in other countries’ law system, which could balance the right between the plaintiff and defendant.  In the second half the thesis, the author argues about the problems arising from the specific execution cases, major in the problems of the enforcement measures.  Through the discussion above, the author thinks it is very significant that we grant the usufruct of residence land the object of the execution.
    Key words: usufruct of rural residence land; circulation; civil enforcement; enforcement measures
 
 
                                      Written  by:  Gao De sheng
                                           Supervised by: Prof.Hu Ya qiu

目  录

引言

    基层法院作为主要面向农村和农民的司法机关,要面对大量农民为主体的案件执行问题。以农民为主体的执行案件不同于一般的执行案件。农民最主要的财产是宅基地和建立在宅基地上的房屋。当一方当事人败诉之后,能否对其宅基地使用权进行执行及如何执行以满足申请执行人的债权,便是很值得探讨的问题。事实上这其中不仅涉及到广大农民的切身利益,还涉及到被执行人与申请执行人利益的协调。在理论上,它涉及到宪法理论、物权理论以及强制执行理论等诸方面的理论,是个非常复杂的问题。在我国,宅基地使用权可以分为两种:即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。城镇宅基地使用权主要包括历史遗留下来的个人私房和新中国成立后依法申请建造的个人私房所享有的城镇宅基地使用权。但是这些城镇宅基地使用权,或因为房屋的不存在而消灭,或为了公共利益而由国家收回,终将成为历史。[①]与此相反,农村宅基地使用权问题将长期存在。因此,本文立足于农村法治,对农民宅基地使用权的执行问题进行一些尝试性的研究。

第一章 宅基地使用权执行的必要性考量

    一、宅基地使用权的法律属性

    《物权法》第152条规定:宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。从条文上我们虽然看不出来该条是专指农村宅基地使用权,但是我们还是可以得出其实质上就是指农村宅基地使用权。在目前的情况下,我国城市土地属于国家所有,也就不可能出现城市土地归集体所有的情况,更不会出现在城市集体所有的土地上建造房屋及其附属设施的情况。这体现在我国的《宪法》和《土地管理法》当中,我国《土地管理法》第8条规定:城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。因而在我国宅基地使用权实际上指的就是农村宅基地使用权。根据这一规定,宅基地使用权是指农村集体经济组织成员依法享有的在集体土地上建造住宅及其附属设施的权利。
    虽然我国《物权法》对宅基地使用权进行了规定,但是仅有数量可怜的四个条文,这与宅基地使用权在人们特别是农民的生活中所扮演的重要角色极不相称,也无法适应我国社会经济条件的急剧发展,不能有效地维护广大农民的权益。那么,作为农民主要生活资料的农村宅基地使用权究竟具有什么样的法律属性,目前学术界比较一致的观点是这样的,他们认为宅基地使用权具有如下一些重要的法律特征:

    (一)宅基地使用权具有从属性

    农民房屋一旦建成,宅基地使用权即由地面附着的房屋所有权来决定,农房所有权转移或消灭,宅基地使用权亦随之转移或消灭,宅基地使用权不可以单独转让,只能随宅基地上的房屋一起转让,这就是人们通常说的“地随房走”的原则。而城市国有土地使用权则具有完全的独立性,它既可以单独转让,也可以同房屋一起转让,还可以投资开发。

    (二)农村宅基地具有严格的身份属性

    农村村民能够申请宅基地,很大程度上是因为农民是集体经济组织的成员,每一个成员都有权以个人或农户的名义申请宅基地,土地的稀缺性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请宅基地。所以,宅基地通常是与成员权联系在一起的。宅基地使用权是一种基于身份取得的权利,失去了集体经济组织成员这一身份,宅基地使用权也就失去了其存在的基础。因此,非特定成员不能取得宅基地使用权,也不能通过受让房屋所有权来取得宅基地使用权。非本集体经济组织内的成员除法律特别规定外,不得在本集体内申请宅基地。据有的学者分析这主要是考虑了农村和城市的规划,便于行政管理;同时也是对集体成员权利的一种保障,避免本集体内的宅基地外流。

    (三)宅基地使用权具有福利性、长期性

    宅基地和农村集体经济组织成员的权利和利益是连在一起的。宅基地具有一定的福利性质,这主要表现在农民能够基于集体经济组织成员的身份无偿地获得宅基地,获得基本的生活条件,只要其符合法定的申请条件。因为提供了宅基地,农村居民享有了基本的居住条件,从而维护了农村的稳定。只要是农村集体经济组织成员通过合法程序获得的宅基地使用权,该成员就可以长期使用。即使因为国家征用或农村集体的公共设施建设而丧失,该集体经济组织成员仍然可以再申请新的宅基地长期使用。只有在以下的情形,宅基地才有可能被收回:第一,农户全部成员丧失社员资格,如获得城市户口;第二,农民迁移他处,放弃原处宅基地;第三,农户全家死亡,没有继承人或继承人又不需要,集体才会收回其宅基地。因此,农村宅基地具有长期性甚至****性特征。[②]

    (四)严格的限制性

    1、范围的严格限制性。根据我国《土地管理法》第62条的相关规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不能超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。《担保法》第37条第二项规定:耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权等财产不得抵押,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;这些法律和其它的一些法规确立了我国宅基地使用权法律制度的基本规则,即“一户一宅原则”、不得超过规定面积、流转受到严格限制等规则。[③]所谓“一户一宅原则”即是指农村村民如果要申请宅基地,只能以户的名义进行,即便是一个人一户也是如此。如果一户村民因继承或赠与及其它原因而拥有两处或两处以上的宅基地,那么就必须转让给本集体经济组织内符合宅基地申请条件的村民。另外,宅基地的面积不得超过各省、自治区、直辖市规定的标准。如《安徽省实施<土地管理法)办法》第43条规定,农村村民新建住宅,其宅基地的面积标准:(一)城郊、农村集镇和郊区,每户不得超过160平方米;(二)淮北平原地区,每户不得超过220平方米;(三)山区和丘陵地区,每户不得超过160平方米;利用荒山、荒地建房的,每户不得超过300平方米。[④]还有一点也是争议最大的一点就是宅基地能否流转的问题。关于这个问题,我国的《土地管理法》和《担保法》等法律法规都以不同形式规定了农村宅基地使用权不得转让和抵押,禁止城镇居民在农村购置宅基地,如农村村民将原有的住房出卖、出租、赠与他人后,不得再申请宅基地,其目的是为了使宅基地成为广大农民居住和生活保障,以维护农村社区的稳定。因而,无论从农户还是从面积以及流转上,农村宅基地使用权人对宅基地的使用范围都是有严格限制的。
    2、用途的严格限制性。农民获得宅基地使用权后,只能在该土地上建造房屋,建造对象有三个方面的限制。第一,所建住房的性质为自用住房,而将建造工商业住房排除在外。如建造房屋供旅游娱乐业所用就不应归为宅基地使用权,它与建设用地使用权的性质是有区别的。第二,宅基地应作为生活资料,而不能作为生产资料使用,如投资建厂或鱼塘等。第三,不能作为农业目的的种植、养殖和畜牧之用,这属于土地承包经营权的范围[⑤]
    综合以上的分析,我们可知道农村宅基地使用权在我国有着非常重要的法律地位,它是基于农民的集体成员身份而取得的。学术界认同这样一些观点:由于国家土地资源的异常稀缺,所以对宅基地范围进行严格限制,实行“一户一宅”原则;并对宅基地的用途进行了规定,不能用宅基地进行房地产开发、也不能用来建厂房或者养殖。最后因为我国农村社会保障机制尚未建立,农民的生活还没有切实的保障,宅基地使用权还起着社会保障的功能,提供农民基本的生活条件,维护着农村的社会稳定。

    二、宅基地使用权的发展

    宅基地使用权是我国《物权法》所特有的一项用益物权制度。新中国成立后,在宅基地问题上经历了一系列的变化,经历了从宅基地所有权到宅基地使用权的演变历程。

    (一)宅基地所有权阶段

    在新中国成立初期,我国实行了农民土地所有制,因而农民自然享有宅基地的所有权。《土地改革法》第1条规定:“废除地主阶级封建剥削的土地所有制,实行农民的土地所有制。”第10条规定:“所有没收和征收得来的土地和其它生产资料,除本法规定收归国家所有者外,均由乡农民协会接收,统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其它生产资料的贫苦农民所有。对地主亦分配给同样的一份,使地主也能依靠自己的劳动维持生活,并在劳动中改造自己。” 第30条规定:“土地改革完成后,由人民政府发给土地所有证,并承认一切土地所有者自由经营,买卖及出租其土地的权利。”1954年《宪法》第8条规定:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”
    上世纪50年代中期之后,我国开展了社会主义改造运动。1956年6月的《高级农业生产合作社示范章程》,将农民私有的主要生产资料转为合作社集体所有,农民的土地因入社而转为合作社集体所有。该章程第13条规定:“入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”但是农民的宅基地不必入社,农民仍享有宅基地的所有权。该章程第16条规定:“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。社员新修房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地,由合作社统筹解决,在必要的时候,合作社可以申请乡人民委员会协助解决。”可见,尽管农民所有的土地因实行高级农业生产合作社而归集体所有,但宅基地仍归农民所有,实行宅基地所有权制度。[⑥]这就是我国农村宅基地发展的第一个阶段,即地基归农民所有,农民对之享有所有权。

    (二)宅基地使用权阶段

    后来,随着社会主义改造运动的完成,我国农村的宅基地也由所有权向使用权阶段过渡,大概的发展历程是这样的:
    1962年中共中央颁布了《农村人民公社工作条例(修正草案)》(即“六十条”),明确了农村土地所有权归集体所有,社员只享有使用权。从此,农村社员对宅基地不再享有所有权,而只享有使用权。    1963年3月20日中共中央下达的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中指出:社员的宅基地,包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地,都归生产队集体所有,一律不准出租和买卖,但仍归各户长期使用,长期不变,生产队应保护社员的使用权;宅基地上的附着物,如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有,社员有买卖房屋或租赁房屋的权利。房屋出卖后,宅基地的使用权随之转移给房主,但宅基地的所有权仍归集体所有。从此,我国确定了“宅基地使用权”的概念,并一直沿用至今。1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》第4条规定:农村人民公社、生产大队、生产队的土地,分别归公社、大队、生产队集体所有。社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地,只有按照规定用途使用的使用权,没有所有权。不得在自留地、自留山、饲料地和承包的土地上建房、葬坟、开矿和毁田打坯、烧砖瓦等[⑦]。1982年《宪法》第10条规定:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地、自留地、自留山,也属于集体所有。2004年8月28日修正的《土地管理法》第8条规定:城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。第9条规定:国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人,有保护、管理和合理利用土地的义务。另外,国家的一些法律法规也对农村宅基地使用权进行了相应的规定,这些都是农村宅基地使用权得以确立的法律依据。
    通过对农村宅基地发展历程的考察,我们可以发现农村宅基地随着我国社会政治经济的发展,也发生了相应的变化。由建国初的农民宅基地所有权发展到今天的农民宅基地使用权。它是由我国社会主义公有制的性质决定的。

    三、宅基地使用权执行的必要性

    (一)农民债务的客观性

    农民债务主要是由农户****、隐藏在面子后面的畸形人情消费、子女读书、住院医疗、建房等方面的支出、自然灾害以及农户收入少等原因造成的。农户债务可能是单方面导致的,也可能是多方面综合导致的。
   1、****。在农村****是非常普遍的现象。第一,参赌人数不断增多,几乎人人参赌,大人大赌,小孩小赌,无人不赌,出现了“现在农民真是怪,不种菜园去买菜,不积土肥化肥代,热心麻将和纸牌”的情景; 第二,****形式多种多样,****活动五花八门、纷繁庞杂;第三,****数量越来越大,以往玩扑克、玩字牌、打麻将的输赢也就是十来块钱,现在输赢少则几十块,多则上千元,有时甚至上万元;第四,结果是负债人数也越来越多,负债数量越来越大。
    2、隐藏在面子后面的畸形人情消费。鲁迅先生说过“面子是中国精神的纲领。” “千里送鹅毛,礼轻人意重”,表达的是一种感情至上的人际关系。但现在人情礼份成了许多农户难以挣脱的枷锁。以前如果有村民办红白喜事一般是送鸡蛋、大米、玉米之类的东西,如果关系好一点的话可能会送鸡、鸭等家禽。而现在一般是送钱,村民爱面子,甚至死要面子,往往“打肿脸充胖子”,因此,一些本不富裕的农民也养成了摆阔气、图虚荣的习气,艰苦奋斗、勤俭持家的优良传统有所淡化。
    3、子女读书的开支。社会发展到今天,无论在城市还是农村,接受教育已成为一个人安身立足的基本条件,农民含辛茹苦,面朝黄土背朝天在自己的土地上起早摸黑的工作,省吃俭用地供孩子读书,指望下一代不像自己那样种一辈子地、受一辈子穷,能过上好一些的生活。一些农户的债务主要是由于子女读书造成,常常会出现 “辛辛苦苦忙一年,不够孩子学费钱”的情况。 此外,还有别的一些原因也会造成农民债务的形成和加剧,如建房、自然灾害以及其他原因。[⑧]

    (二)农民财产结构和身份的流变性

    农民收入来源虽然呈现出多样化的趋势,但从结构上看,仍然属于传统的类型,主要包括家庭农业经营收入和农民在外打工收入,作为当今公众收入的最主要部分之一的财产性收入却没有或基本没有。正因为这样,2008年中央一号文件《关于切实加强农业基础建设,进一步促进农业发展、农民增收的若干意见》才第一次提出:“进一步明确农民家庭财产的法律地位,保障农民对集体财产性的收益权,创造条件让更多农民获得财产性收入”。所谓财产性收入,按照中国国家统计局的解释,财产性收入是指家庭拥有的银行存款、有价证券等动产,及房屋、车辆、土地、收藏品等不动产所获得的收入。对于中国的广大农民而言,财产性收入还仅仅具有单纯的象征意义。正是因为它仅仅还处于象征意义的阶段,所以才有很大的发展空间。针对此种情况,有些地区已经进行了有益的积极尝试。
    作为中国统筹城乡综合配套改革试验区,位于中国西部地区的重庆市已经开始尝试将农民的土地使用权以协议方式流转出来,经集中之后,在不改变农业用途的前提下,用于大规模的招商引资。这项名为农村土地使用权流转的政策规定,目前按照每亩每年不低于500公斤黄谷的价格折成现金支付给农民,而黄谷价格则以当年国家收购的公示价格为准,但最低每亩每年不得低于700元。去年,重庆市农民人均纯收入增幅高达22%,创直辖以来年度增幅新高,其中,增加农民财产性收入功不可没。[⑨]
    浙江省桐乡市乌镇镇白马墩村的农民朱福明,3年前把自家的9亩田地以土地入股的形式流转给了华庄现代生态农业开发有限公司,不仅每年获得五六千元租金,而且还进入这家公司做工,年工资1万多元,收入是从前的数倍。[⑩]
    其他地区也进行了增加农民财产性收入的相关尝试,并取得了一定的进展。但是这些仅仅是凤毛麟角,对于绝大多数的农民而言,它的收入结构仍然是传统的简单结构。
    农民的财产结构之所以具有流变性是与农民的身分的变化具有密切的关系,很大程度上也是由农民身份的变化引起的。 从国家统计局的数据来看,2006年,农村外出从业劳动力13181万人。其中,男劳动力8434万人,占64%;女劳动力4747万人,占36%。外出从业劳动力中,20岁以下占16.1%;21-30岁占36.5%;31-40岁占29.5%;41-50岁占12.8%;51岁以上占5.1%。外出从业劳动力中,文盲占1.2%;小学文化程度占18.7%;初中文化程度占70.1%;高中文化程度占8.7%;大专及以上文化程度占1.3%。外出从业劳动力中,在乡外县内从业的劳动力占19.2%,在县外市(地区)内从业的劳动力占13.8%,在市(地区)外省内从业的劳动力占17.7%,去省外从业的劳动力占49.3%。外出从业劳动力中,从事第一产业的劳动力占2.8%;从事第二产业的劳动力占56.7%;从事第三产业的劳动力占40.5%。[11]在这大批的流动劳动大军当中,很多人成为了所在城市的新居民。[12]事实上从1990年开始,我国每年大约有1%的农村人口转为城市人口,并且呈现出比例逐年加大的趋势。城市化进程的加快,已经是不争的事实,也是我国经济、社会发展的必然。因而对于当今中国的社会而言,虽然制度上仍然实行落后的城乡二元结构,但同时也为城乡居民身份的转变提供了现实的可能性。

    (三)农民执行资源的短缺性

    从前面部分的分析可知,农民债务的原因是多方面的,可能是单方面原因导致的,也可能是多方面原因导致的。虽然农民现在的收入呈现多元化的趋势,但是从整体上来讲,农民的财产性收入几乎没有并且农民收入的****数量仍然很少。在目前的情况下,农民收入主要有两个来源:农业和打工。
    被誉为“政治经济学之父”的英国古典经济学家威廉·配第曾说过“劳动是财富之父,土地是财富之母”。家庭农业经营收入是我国农民人均纯收入的主体,但对农民人均纯收入增长的影响逐渐减少,而家庭非农业收入在农民人均纯收入中的地位逐渐上升。但是农业上的收入要付出巨大的种田成本,如购买种子、复合肥、尿素、磷肥、农药等,请人帮忙收稻谷、插秧伙食费等这些方面的成本,一年就要1000元左右。近年来,由于农资价格的不断上涨,很多农民忙了一年往往是收入跟支出差不多,甚至是入不敷出,这其中还不包括农民的劳务支出。
    在外打工收入。在外打工的收入是村民收入的重要来源。但由于他们知识少、技能粗糙,可就业的岗位多是体力劳动,技术含量低,收入自然少。农户的其他收入还包括家庭副业收入,在本村附近打零工的收入,亲戚的赠与,少量的政府扶贫款等。
    在农民获得的收入之后,他们首要的任务便是建房子。因为在农村房子是村民在村里地位的最明显标志,也关乎自己的面子问题。因此,现在农村的房子真是盖得越来越现代化。而房子盖好之后,大肆装修一番是必不可少的。这在发达地区或城郊地区显得更为突出。只要条件允许,村民就会建房。没有房子或房子太差,是很难找对对象的。除此之外,农民的财产便是一些生活资料和农具等生产工具。这些大概就构成了农民的全部财产。那么在农民成为债务人的时候,我们就必须考量农民的哪些财产可以成为执行标的,用以偿还债务。

第二章  宅基地使用权执行的可行性分析

    所谓宅基地使用权的执行就是为了实现债权人的利益而将被执行人的宅基地使用权通过一定的方式转让给第三人或者申请执行人自己。这些方式包括拍卖、变卖、抵押、出租等方式。但是这些方式能够成为现实的前提条件就是宅基地使用权能够交易,能够在市场上流通。如果我们承认宅基地使用权能够流通,能够进入流通领域,那么我们就可以对宅基地进行执行,相反,如果我们认为宅基地不可以投入流通领域,不能进行流通,那么对宅基地的执行则是应当禁止的。但是宅基地能否进行市场化流转关涉甚大,牵涉到中国9亿农民的切身利益,所以不论是立法者还是司法者对这个问题异常慎重,宅基地案件执行的混乱在目前的司法实践中已经出现了,各地操作不一,严重损害了法律的尊严,因而迫切需要理论的指导。关于宅基地使用权能否流通、能否进行交易,理论界和实务界存在很大的争议,归纳起来大概有以下几种观点:
    第一种即是禁止转让的观点。这也是我国现行立法所采纳的观点,我国《土地管理法》第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见,农村宅基地使用权在一般情况下是不能流转的。《担保法》第37条第2项规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外,即宅基地使用权不能作为抵押权的标的物,否则抵押无效。实际上这也从法律上否定了宅基地使用权流转的可能性。立法之所以****禁止宅基地使用权转让的理由是基于我国的国情。首先,由于经济发展水平和长期以来形成的农村和城市二元经济结构,以货币支付为主要方式的社会保障制度就必然只针对城镇居民实施,而农村村民没有被纳入其中,因此,国家将农村宅基地使用权无偿提供给农民使用,这便是农村村民享有的最低限度的实物生存保障[13],是为了保证农民“居者有其屋”,因而不允许其转让;其次,禁止转让是为保证农民不要成为流入城市的无业游民,防止两极分化。[14]立法者认为如果允许宅基地使用权自由交易的话,出现的结果会大抵如此:当农民面对有利可图的宅基地使用权及宅基地上的房屋交易时,这些无知的农民往往会抛出自己赖以安身立命的宅基地及宅基地上的房屋以换取眼前的蝇头小利。而在获得交易所得的利益之后,他们便会跑到城市里去寻求自己的城市梦,而由于农民普遍的教育程度偏低、缺乏劳动技能,所以最终可以想见的结果便是这些人在城里无法立足,而在农村这些人也失去了自己的家园,于是他们便成了无处安身的社会无业游民,变成影响社会稳定的重要因素。另外一个重要目的就是保持农用地的总量,防止耕地不断减少。如果允许宅基地使用权自由交易的话,那么农民交易宅基地之后,他们的居住要求如何满足便是个问题。显然如果要满足这部分农民的居住要求,显然会挤占农村本就有限的农用地和耕地资源。而禁止宅基地使用权转让的做法则可以很简单地把该问题解决,农民也不会有这方面的居住要求。
    第二种观点是自由转让观,即农民的住房及宅基地应允许自由转让。对此有以下观点:一是对农民的住房及宅基地的转让应该与城市的住房及宅基地一样对待。农民的住房及宅基地能否转让问题,是一个公民的权利平等问题。民法是调整平等主体之间的财产权和人身权关系的法律,农民的住房及宅基地是农民的财产权范畴,受民法保护。农民是我国的公民,工人、知识分子也是我国的公民,在对待住房及宅基地问题上,不能有所歧视。在控制农村土地使用性质保证农业用地面积的情况下,没有必要对农民的住房及宅基地的转让进行限制。从社会发展角度,能使城乡差别减少,城乡一体化进程加快,实现人才互动。二是在市场经济条件下对于农民的住房及宅基地转让,无须再作限制性规定。因为随着农村小城镇建设步伐的日益加快,城乡之间的差别越来越小,住房、宅基地(土地使用权)与户籍管理之间的关系越来越淡化,公民的流动性相对增强。在此情况下,一些城镇下岗职工到农村二次创业,一些有所作为的农民兄弟到城镇发展,都是顺理成章的事情。国家应该对其中的“盲目性”进行必要的引导,但不应是限制。这是社会公平正义的题中应有之义。作为保障全社会实现公平正义的国家法律而言,无疑更应该在这方面有所作为。这才是积极的和适宜的。[15]
    第三种观点是有条件转让观。农民住房及宅基地可以有条件转让,对此有以下观点:一是农民对宅基地享有有限制的处分权。该观点指出:如果对宅基地使用权管得过死,就不利于劳务经济发展,不利于推进城镇化建设。农民对宅基地享有有限制的处分权,但转让应该在集体经济组织内部成员之间进行,这样既有利于城镇化建设,又有利于保护农民利益。二是农民的宅基地可在一定条件下转让。该观点指出:(1)随着城市的扩大,一些农民进入城市后有不少的农民在城市购置了房屋等固定资产,他们实际已成为城市里的一员,但他们以前在农村建筑的房屋则成为闲置物;而在广大农村,随着新的人口增加也需要增加新的宅基地,农村土地是有限的,如果不让前者转让其宅基地和房屋,无疑是土地资源的浪费。因此,法律应当允许这些事实上已经离开农村的农民有条件的转让自己的宅基地。(2)一些城市居民或一些离退休人员自愿到农村投资办企业,对这样的人员也应当得到在农村建房的权利,这有助于农村的建设。因此,法律不应当完全限制农民宅基地的转让,同时也应当规定宅基地转让的一些特殊条件。如此,既能保护农民宅基地的合法物权,又可避免因随意转让而导致变相买卖农村土地的情况。[16]
    从以上的观点分析,我们可以发现学术界对于农村宅基地使用权能否转让还是存在很大分歧的,也存在宽严不同的要求,有的主张应该对宅基地使用权流转应该从严控制,****禁止;也有的主张应该有条件的允许宅基地进行流转,使宅基地使用权能够为农村居民带来财产上的利益;也有学者主张农村宅基地使用权作为农民重要的财产,应该与城市住房及宅基地一样,具有完全的流通性,由市场来调节,实现“物尽其用”,物的价值的最大化。笔者认为,秉持反对观点的理由存在着逻辑上的困境,宅基地的转让并非是一个只能停留在纸上的理论梦想,对宅基地转让进行制度构建既有其法理基础,也有其现实功利
 
        一、宅基地使用权转让的理论基础
 
    宅基地使用权能否执行的前提在于能否自由流转,如果我们承认宅基地使用权能够流通,能够进入流通领域,那么我们就可以对宅基地进行执行,相反,如果我们认为宅基地不可以进入流通领域,不能进行流通,那么对宅基地的执行则是应当禁止的。
    对于宅基地使用权的流通(市场化),我们应当分两种情况来考察:一是单纯的宅基地使用权能否流转?因为我国实行的是土地公有制,在城市,土地归国家所有,而在农村,土地则归农村集体所有。由于宅基地使用权是基于农村集体经济组织的成员的身份而取得的,所以如果我们允许将宅基地使用权作为交易的对象,将会造成实质上是在交易集体经济组织的成员身份,最终通过交易集体经济组织的成员身份来达到交易农村土地(宅基地)的目的。因而在目前的情况下,不具有可行性,也无法操作。另外一种就是私有房屋是否可以自由流转,宅基地使用权可否随房屋所有权的转移而转移。笔者认为,私有房屋可以自由流转,在此过程中宅基地使用权能够随房屋所有权的转移而转移。笔者之所以这么认为,主要基于以下几个方面的考虑:

    (一)地上权原理的支撑

    宅基地使用权的理论渊源便是起源于古罗马的地上权,而地上权在法律属性上是可以转让的。所谓地上权是指以建造建筑物或其他工作物或种植竹木,并取得所有权为目的而使用他人土地的权利。[17]地上权具有如下一些重要法律特征:地上权是直接使用他人土地的物权。研究各国立法例,我们可以发现地上权的作用在各国有所侧重,有的着眼于土地定着物的所有权,即认为地上权为在他人土地上建筑、林木等附着物的所有权,而对土地的使用权仅视为附着物所有权的间接效果;有的则侧重于土地本身的使用,即地上权以使用土地为目的,而不以现有工作物或竹木存在于土地上为必要,地上权可以就无建筑物或其他工作物存在的土地而设定,亦不因建筑物、工作物的灭失而丧失;地上权通常以建造使用建筑物、其他工作物或竹木为目的而使用他人土地的权利,这里所言的建筑物或其他工作物是指以土地上下建筑的房屋和其他设施,如桥梁、纪念碑、水渠等等;地上权是没有存续期间限制的权利。地上权有长期稳定的特点,一般情况下无期限约束,即使法律规定可以约定期限,其期限也较为长远。同时,地上权不因建筑物或其他工作物灭失而归于消灭。地上权亦不以支付地租为必要,但一般情况下地上权的取得是有偿的;地上权人的权利义务包括:对土地占有与用益权、相邻权、处分权、用益费用求偿权、收回地上物、补偿请求等;有地租约定的有支付地租的义务、土地原状恢复义务。[18]
    地上权的重要特征之一便是它具有让与性与继承性。地上权以保存建筑物为目的,其享有人乃是建筑物的所有人或经营人,因而地上权与建筑物的所有权或经营权有不可分的性质,随建筑物的让与或继承而转移。地上权取得有几种情形,其中之一便是乡镇建设用地。乡镇建设用地,这是指在乡(镇)村中,土地使用者通过一定的程序批准,取得使用一定土地的权利。它主要有两种形式:(1)农村居民住宅用地。农村居民建住宅,根据《土地管理法》第38条的规定,使用耕地的,经乡人民政府审核后,报县级人民政府批准,使用原宅基地、村内空闲地和其他土地的,由乡级人民政府批准。农村居民在出租房屋后再申请宅基地的,不予批准。(2)乡(镇)村企业建设用地。根据《土地管理法》第39条的规定,乡(镇)村企业建设需要使用土地的,必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或其他批准文件,向县级人民政府土地管理部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。[19]
    我国法律虽然没有明确地上权制度,但我国民法通则中规定的全民所有制单位和集体组织享有国有土地的使用权,自然人也可以依法享有国家和集体所有土地的使用权,稍加分析可知,这些土地使用权也都是以建构建筑物、工作物、林木和其他附着物并以使用收益为目的,与传统的地上权相比较,虽有细微区别,但共同之处甚多,不存在本质上的差别,并且,土地使用权是用益物权的重要组成部分,应当在今后的物权立法当中有所体现。因此完全有必要用地上权这一准确、统一的概念取代土地使用权这一不甚严谨适当特别是易与债权性质的类似使用权相混淆的概念。建立我国的地上权制度,应当以现行的城镇国有土地使用权、国有林地使用权乃至宅基地使用权为基础全面系统规范,使其成为国家所有权在经济上实现自己、增值自己,以及在土地公有制基础上解决城镇建设用地、工业用地、营造林木用地、居民住房用地和利用他人所有的土地架设桥梁、修建水渠、铺设管道等公用设施的有效法律形式。[20] 我国《物权法》对宅基地使用权虽然有所规定,但是只有可怜的四条。关于宅基地使用权的问题特别是宅基地使用权的转让问题没有得到解决。因此,我们认为与地上权没有本质区别的宅基地使用权完全可以借鉴地上权的规则来设定相应的法律规范,宅基地使用权人完全可以将其所拥有的宅基地使用权随同宅基地之上的房屋一同转让。因为宅基地使用权在本质上仍然属于传统学说上的地上权范畴,应接受地上权的规则指导。

    (二)宅基地使用权的流转是用益物权的一种特殊形态

    在我国的《物权法》中,宅基地使用权是作为用益物权的一个重要部分的。也就是说,宅基地使用权在性质上是用益物权,用益物权是属概念,而宅基地使用权是种概念,作为种概念的宅基地使用权应当具有用益物权的属性。用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容,并以对物的占有为前提;用益物权是他物权、限制物权和有期限物权;用益物权是不动产物权;用益物权主要以民法为依据,但也有以特别法为依据的。《物权法》第一百一十七条规定:用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。我们可以发现,作为用益物权最重要的两个部分便是使用和收益,少了任何一个方面都难以称为用益物权。而宅基地使用权作为我国现行法律规定的用益物权类型之一,我国物权法却规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施,不具有收益权能,这就使得我国的物权立法在法律原则与法律规则之间相互矛盾,难以调和。

    (三)从民事诉讼以及民事执行的目的角度分析

    权利保护说是早期民事诉讼目的理论的主流学说。该说主张,国家禁止社会成员采取自力救济方式保护自己的权利,那么权利一旦被侵害,国家应承担起保护社会成员权利的责任,从而设立了民事诉讼制度,由法院依照实体法对当事人实体权利予以保护。[21]时至今日,权利保护说虽不再是主流学说,被维护社会秩序说和多元说所取代。但即便是维护社会秩序说和多元说也把保护当事人实体权利作为自己理论的重要组成部分。拉丁法谚:“执行乃法律之终局及果实”。有一位法学家曾说过:强制执行的终极目的,在于衡量债权人与债务人双方的情形,一方面,把债务人的痛苦降到最低点;另一方面,保障债权人的权利充分、迅速地得到实现。[22]任何债权人或者臆想的债权人必须自问是否预计的法律实现费用是值得的。
如果宅基地使用权不能市场化,也即不能在市场主体之间自由流动,那么很显然地,我们就可以得出无论是单独的宅基地使用权还是连同房屋的宅基地使用权都无法执行。因为如果予以执行的话,就必然改变宅基地使用权的主体。而法律作出这样的规定就使得很多涉及宅基地使用权的农村案件处于有始无终的局面,进而使当事人所进行的民事强制执行甚而所进行的民事诉讼的目的无法实现。当事人进行民事诉讼和申请强制执行的目的不是因为他无所事事,而是因为他的权利受到了侵害,自己解决无望时才寄希望于国家来保护自己。如果当事人所进行的民事诉讼程序和强制执行程序不能达到保护当事人合法权益反而消耗了当事人大量的精力和财力的话,那么对于启动该程序的当事人而言,他的懊悔程度是可想而知的,而对于那些希望通过国家民事诉讼程序和强制执行程序讨回公道的人而言,无疑更是一种警戒。如果当事人申请执行的目的落空,自己的法律权益无法实现,这便是法律没有终局或者法律没有结出果实,那么当事人也将不再信任国家的公力救济,转而寻求私力救济,这无疑会导致暴力行为的恣意,严重危害国家和社会的秩序,从而严重背离我们的民主法治进程。这样的结果是谁也不愿意看到的。

    (四)我国现有法律对宅基地流转的原则性支持

    从法律规定上并不能当然得出法律禁止宅基地流转的结论。很多人认为我国农村宅基地使用权的流转不能转让的依据在于我国《土地管理法》的相关规定。我国《土地管理法》第62条第4款规定:农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。许多人认为该条款规定了我国宅基地的不可流转性,其实从该条并不能得出农村宅基地不能流转。从法律上讲,当事人完全可以处分自己的宅基地使用权,将其转让给他人,特别是在其拥有两套住宅或者落户城镇的时候。只是此时,他无法再申请宅基地使用权,对于那些落户城镇的人和一户两宅的人来说,申请与否都无关紧要。因此,法律并非是****地禁止宅基地使用权流转。实际上,有关法律、司法解释已经突破农村集体土地使用权流转的限制。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条规定:“人民法院执行集体土地使用权时,经与国土资源管理部门取得一致意见后,可以裁定予以处理,但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续,缴纳土地使用权出让金及有关税费。……对处理农村房屋涉及集体土地的,人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。”[23]由此可见,宅基地使用权是可以执行处分的。实际上,我国《土地管理法》第62条的规定对其他人也一样适用,而不仅仅是出卖、出租住房的宅基地使用权人,因为宅基地是基于农村集体经济组织成员资格而取得,每个农村居民都只有一次机会,不取决于你是否出卖、出租住房。也就是说,宅基地使用权的身份性、无偿性是针对宅基地取得权而言的,而宅基地使用权的其他权能则不具有这样的属性。[24]

    (五)宅基地使用权转让的经济学依据

    我们再来考察农村宅基地交易或者说潜在的可能交易的情况。在出卖方而言主要有两种情形,一是迁入城镇,变成城市居民的人需要变卖自己的宅基地。这些人在城里谋得稳定职业不愿再回农村,如果法律禁止其出卖宅基地,不能换来在城市定居所需的资金,那么该居民只能把宅基地闲置在那里或送给别人,必将造成资源的浪费。而较之于限制宅基地使用权的流转来限制其进入城市,允许宅基地使用权自由流转来鼓励其进城定居,可能更符合其需要,更能尊重其自由选择。二是没有其他财产可用于融资而又急需资金,不得不将其住房抵押或转让,以取得急需的资金。在这种情形下,禁止其将房屋抵押或转让实质上是将出卖人逼入绝境,不尊重当事人的基本权利。另外,对于买方而言,包括集体经济组织成员和集体经济组织之外的人。对于宅基地转让给集体经济组织的成员,通常不存在争议。物权法草案三审稿第一百六十二条规定:宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户,住房转让时,宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。也就是说,如果宅基地使用权人要想转让自己的宅基地,通常必须是转让给符合宅基地申请条件的人。那么,我们来分析一下实际上的情形是怎样的呢?这样的规定是否具有可行性呢?集体经济组织一般以村民小组为单位,一个村民小组十几户或二、三十户人家,每户具有无偿取得宅基地的权利,自己建房比买房更有诸多好处,如经济上更划算,构造上更符合自己的需要,地理位置更好等等,这些人其实是不愿意买这些老的宅基地的,因为他完全可以申请新的宅基地,除非价格非常低廉。还有就是集体经济组织之外的人,主要就是城镇居民。这些居民主要分为两种情况:一种是退休的老人,他们厌倦城里的嘈杂生活,想到农村去过恬静的退休生活。另一种是城里的下岗人员或提前退休的职工,想到农村再干一番事业。如果我们能允许农民自主地处分自己在农村的房屋,就为城镇居民到农村提供了条件。这一方面减轻城市人口老龄化、密度大的压力,又会把新思想、新观念、新技术带到农村,加快农民思想观念的转变,促进城乡交流、和谐发展。[25]通过分析买卖双方的具体情况,我们认为允许宅基地流转对于当事人双方来说是有利无弊的事情,应该遵循当事人自愿的原则,适用民法上的意思自治,不会出现损害国家、集体利益的情况。同时,也有利于充分实现物的效用。物权法律制度,包括农村宅基地使用权制度的功能之一是促进对有限资源做有效率的使用,增进物的使用价值和交换价值,即所谓“物尽其用”。“物尽其用”要求农村宅基地使用权制度的设计有利于效益价值的充分实现。“物尽其用”原则最重要的便是要求宅基地使用权具有自由转让性。为发挥物的效用,物权的特性之一为让与性(处分性),即物权可以自由转让,变更其主体,使物归属于能做较有效率使用之人。我国法律将宅基地使用权的转让主体仅限定为本集体经济组织内的成员,而不包括集体经济组织之外的人,限制了宅基地使用权能的充分发挥,不利于做到“物尽其用”。[26]

    二、宅基地使用权转让的功利基础

    (一)有助于农村产业结构调整

2004年全国人大常委会组织开展“三农”问题调研时,发现农民的贷款要求能够得到满足的不过30%。农民贷款难的一个重要原因就是没有抵押物。我国《担保法》规定,集体所有的土地使用权不能抵押,这就使得农民失去了主要的融资手段。在农村,许多农民把绝大部分资金都用在住宅建设上,但由于不能抵押,其所拥有的房地产就成了“死”产,农村社会信用体系的建设也就失去了它的支撑条件。因为大部分农民除了拿房地产作为信用担保外,不再有其他途径可获得信用贷款,这不利于农村产业结构的调整,在一定程度上制约了农村经济的发展。[27]由于缺乏贷款农民也就缺乏发展资金,不能实现快速致富的目的。在农民资金周转困难,又没有其他资金来源的情况下,只能转向民间信贷,民间信贷不仅利率高而且极易引起矛盾和冲突,为农村社会的稳定种下了安全隐患。这种因为牵涉宅基地使用权而不允许转让农民住宅的行为,一方面与限制宅基地使用权流转的初衷相悖,也增加了农村社会的不稳定性。事实上,因为法律不允许转让,在农村已经形成了宅基地非法交易市场、宅基地使用权归属混乱、农村居民贷款不利等情况。

    (二)可以保证农村土地异地承包的落实

    我国《农村土地承包法》第四十四条规定:不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,适用本章规定。第四十七条规定:以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。第四十八条规定:发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。这些法律规定使得在我国农村土地异地承包成为可能。这些异地承包最大的好处便是有利于开发“四荒”土地,最终将一些原本无法耕作或耕作条件很差的土地变为良田,使之成为生产丰富的熟地。同时,也有利于农村土地的集约化、规模化经营,为农村的产业结构调整作出贡献。而农村宅基地使用权禁止流转或只在本集体经济组织内流转严重阻碍了农村土地异地承包的落实。这种限制使得异地承包人难以在承包地定居,这样一来,增加了异地承包的制度性成本,限制了农用地的异地承包、自由流转。[28]

    (三)有利于立法目的的最终实现

    最近国土资源部又再次发文强调:农村宅基地不得流转,严厉禁止城镇居民到农村购买土地。我们可以看到国家和政府发出一系列文件规定宅基地不得流转的****目的在于保障农民能够安身立命。这是因为在当今中国,并未确立全国统一的城乡一体化社会保障体系,而宅基地是保障农民能够“居者有其屋”的重要手段。那么,是否允许宅基地使用权流转就会导致农民流离失所,成为危害社会的“流民”呢?
正如我们所论证的一样,那些有能力转让宅基地使用权的人主要是已经在大城市或者是小城镇有了更好的发展,他们转让宅基地使用权是为了获得在城镇更好发展的资本。他们不会也不可能沦为社会的流民,而会成为国家所倡导的城市的新居民,是我国未来发展的必由之路;而其他一部分能够转让宅基地使用权的农民则是因为继承、赠与或者遗赠抚养协议而获得的多余宅基地,在这种情形下,转让宅基地使用权也不会导致流民的产生;对于大多数人所担心的农民会像全民炒股似的转让宅基地使用权的情形,则是完全以广大农民的监护人自居的荒诞想法。那么,允许农村宅基地使用权流转又何能导致大量流民的产生,又怎样危害社会的稳定呢?
    通过规定允许农民转让宅基地使用权,实质上是让农村宅基地使用权回归财产权属性,赋予其财产权功能,并通过这样的手段来保障农民的生存权和更好生活。这与我们禁止农村宅基地使用权转让其实是有异曲同工之妙,只不过禁止转让的做法并不能真正达到这样的目的而已。

    三、反转让逻辑的理性辩驳

    (一)允许转让不会导致农民流离失所、居无定所

    宅基地使用权能否市场化非常复杂,关系到许多方面。很多人认为宅基地不能市场化的原因在于宅基地的社会保障功能,农村尚未建立健全的社会保障机制,因此包括宅基地使用权、土地承包经营权在内的一系列权利事实上是起着社会保障的功能,保障农民的基本生活条件。因而,如果放开宅基地的话,将会导致很多农民为眼前利益而出卖宅基地最后可能导致很多农民流离失所,最后危及农村的稳定。
2003年3月,国务院发展研究中心副主任陈锡文,在就新的《农村土地承包法》接受记者采访时,是这样解释这部法律的:他说,按照中国的国情,应该将土地的处置权“有条件”地赋予农户。陈锡文说,对土地的“完全处置权”,是指给予农民“土地买卖权”一定要谨慎。农民卖了地另谋生路,过得好固然是件好事,但如果他花光了卖地的钱,日子又过不下去,那该怎么办?有人进一步发问说,如果9亿农民都离开了土地进入城市,而又不能在城市立稳脚跟,在城市又找不到工作,他们的生活怎么办?岂不要天下大乱?如果他们在农村还有块地,他们还可以回到农村。所以一定要为农民留下这块地,那是农民们的一条退路,是他们的基本生活保障。不要让他们居无定所,不要让他们流离失所。[29]
    但是这种担心的情况是否会出现呢?这的确是一种听上去“很美的理由”,但是仔细分析,我们会发现这种理由并不能站住脚。我们之所以这么想并且根据这种想法来设置我们的宅基地使用权制度是我们有一个基本的假设:我们在这么想的时候,显然是将农民视为未成年人,或者弱智、智障人,视农民为无完全民事行为能力人,并以法律形式将农民法定为“无完全民事行为能力人”,我们则以监护人自居。事实上,并未有任何法律赋予我们这样的权利,这难道不是对农民法律地位的歧视吗?另外,这也是对农村实际情况缺乏了解的主观臆想。诚然,现在很多农民进入城市打工,据不完全统计,到2005年,全国农民工总数达到13000万人(也有说15000万人)。这么多的农民工最后都落脚城市了吗?显然不会,只有他们当中极其少数非常优秀的人才会在城市落脚生根,剩下的绝大多数还将回到农村去生活,他们外出打工的最终目的还是给家庭带来财富。对于这些人来说,他们出来打工是否就意味着出卖宅基地了呢,如果说他们不打算回去的话,这也许说得通。我们不能把出来打工的农民等同于出卖宅基地的农民。更何况中国有9亿农民,出来的只是其中一小部分,那么剩下的大部分都住哪去了呢?因此,我们可以说这种担心虽然表面上看起来冠冕堂皇,其实还是计划经济模式的思维在作怪,我们应该为农民负责,保证他们安身立命。这其中有没有体现农民的意志,我们能否代替农民作出主张,如果作出主张造成的损失由谁负责呢?这些都是问题。
    的确,农民的房屋(与城镇居民的住房一样)是十分重要的,保障农民有其屋是保障农民的基本生活(或生存)条件的需要,但这种保障能够通过限制或禁止农民房屋的交易来实现吗?试想一下,农民将房屋抵押或转让可分为两种情形:一是有多余的房屋,想将多余的房屋变现。此种情形下,不会涉及生存问题;二是没有其他财产可用于融资而又急需资金,不得不将其住房抵押或转让,以取得急需的资金。在这种情形下,禁止其将房屋抵押或转让更不能保障其生存权。要解决这一问题,只能依靠各种社会保障措施。农民的生存权是需保障其生存条件才能实现的,但生存条件中第一位的决不是有住房,如果一个人到了只有处置住房才能生存下去的地步而又不许可其处置,这恐怕是最不重视生存权的。应当看到,财产权也是基本人权,财产权是实现和保障生存权的条件,以保障生存权而限制财产权本身是个伪命题。衣、食、住、行的财产保障都是实现生存权不可缺少的,难道我们能为了保障生存权而限制或者禁止农民卖自己的粮食?难道“住”比“衣、食”还重要?既然不能因为要保障生存权而限制农民处分自己的粮食和衣物,也就不应以保障生存权为幌子而限制农民依法处分自己的房屋。[30]

    (二)对宅基地地使用权的流转范围进行限制的逻辑困境

    将宅基地地使用权的流转范围局限于本集体内部符合宅基地使用权分配条件的农户。其逻辑前提是农村宅基地使用权是基于身份而无偿取得并保有的一份居住利益,每人(以户的名义)只能取得并保有一份宅基地使用权,因此宅基地使用权的流转范围只能是具有成员身份且未曾拥有其一份宅基地使用权及符合宅基地使用权分配条件的农户。这种推理虽然没有逻辑错误,但据以继续推理的结论是,符合宅基地使用权分配条件的农户作为房屋买卖的买受人通过买受房屋而获得了宅基地使用权,相当于集体为其分配了一次宅基地使用权,那么,通过房屋买卖而失去宅基地使用权的出卖人应被视为将其宅基地使用权交还给了集体,应该可以再根据其成员身份而再次申请分配宅基地使用权,于是,现行法律的规定“出卖、出租住房后再申请宅基地的,不予批准”,也即每户只能申请一次宅基地使用权的分配就没有法理依据了。可见,将宅基地使用权流转的范围局限于本集体内部符合宅基地使用权分配条件的农户,同禁止宅基地使用权的单独流转一样,实质上都是否认宅基地使用权的财产性权利属性,不仅在制度上自相矛盾,且在实际生活中,还会造成农户房屋资源闲置、浪费等种种弊端。因此,农村宅基地使用权的流转范围应该超出本集体内部符合宅基地分配条件的农户这一范围。农村宅基地使用权的流转范围一经超出本集体内部符合宅基地分配条件的农户这一范围,即为允许一户同时拥有多处宅基地,也即为将宅基地使用权视为完全的财产性权利,那么,其流转范围究竟是本集体内部还是全社会就没有本质区别。[31]

    (三)宅基地使用权不容流转的负面效应

    虽然现行法律对农村建设用地使用权包括宅基地使用权流转持否定态度,但在广大农村特别是城乡结合部,农村建设用地使用权流转的现象却是大量存在。目前,广东、浙江、上海、山东、河北、湖北等地都已经出现集体建设用地使用权交易的隐形市场,它们试图突破原有的法律规定的限制,尝试建立新的农地流转法律机制。[32]在市场经济体制下,由于农村经济结构的调整,受非农化过程中利益的驱动,农民宅基地使用权的流转已经非常普遍,处于一种无法可依而又默认的状态。从目前的情况来看,农民宅基地使用权流转的主要形式有:(1)买卖住宅连同宅基使用权一起买卖,地价包含在房价中;(2)单纯买卖宅基地使用权;(3)出租住宅连同宅基地使用权一起出租,地租包含在房租中;(4)单纯出租宅基地使用权;(5)以地易物,以地易房而转让宅基地使用权;(6)以宅基地使用权为资本进行联建联营,实质上是以宅基地使用权入股,建成后按一定比例分配房屋或联营分红;(7)以住宅抵押债务、贷款连同宅基地使用权一起抵押;(8)因赠与而转让宅基地使用权。以上各种流转形式均带有不同程度经营土地的性质,形成了隐形的土地市场。[33]如北京市农村早已出现了有名的“画家村”、“演员村”,且此地下市场的交易正越演越烈。之所以出现这些问题,一方面,说明我国对宅基地的认识还不充分;另一方面,也说明我国在计划经济体制下形成的农村宅基地使用制度不能适用城市化、市场化的社会经济发展需要,农村宅基地管理还比较落后,特别是经济比较发达的城乡结合部,这种矛盾表现得尤为激烈。
    以上我们论证了宅基地使用权执行问题的理论前提,即宅基地使用权能否进入流通领域。我们认为无论是从宅基地使用权的理论渊源,还是从保证法律体系结构内部的协调;无论是从保障农民“居者有其屋”、不会流离失所,还是从宅基地使用权交易的可能情形出发;无论是从维护农民合法权益、有助于农村产业结构调整,还是从农村土地异地承包经营权的落实;无论是从逻辑上,还是从我国现有法律规定来讲,还是从民事诉讼及民事强制执行的基本目的来讲,我们都认为宅基地使用权能够随宅基地上的房屋一起转让。

第三章  宅基地使用权执行的法律规制

    宅基地使用权能否执行涉及到一系列相关问题,如果处理不好的话,真的会导致社会动荡,也有悖于笔者倡导对宅基地使用权进行执行的初衷。笔者认为这一系列相关问题包括下面一些问题,笔者也正是基于这几个方面来解决的。首先,宅基地使用权能够顺利执行需要具备一定的前提条件,它需要完善的农村宅基地及房屋登记制度来配合实施;其次,作为宅基地使用权案件的标的的宅基地使用权被执行后,我们该如何协调作为用益物权一方的用益物权人与作为所有权一方的集体经济组织之间的利益,对于宅基地使用权能否改变其用途;再次,我们已经从理论上论证了宅基地使用权的许多方面,我们还应该关注一下在目前的情况下,特别是注意与现行法律规定的协调,宅基地使用权的受让对象应该是哪些人,哪些主体不应该成为宅基地使用权的受让对象或者说在此过程中不能进行一定的行为。最后,从实体角度讲,宅基地使用权执行最终若能顺利执行、在不同主体之间实现流转,其关键还在于宅基地使用权执行的条件设置。那么,符合何种条件的宅基地使用权可以作为执行的标的,这一问题便是宅基地使用权执行的法律制度的必不可少的一部分。

    一、宅基使用权执行案件的前提条件——宅基地使用权的登记制度

    由于法律并未强制规定农村的房屋和土地使用权应该进行登记,再加上广大农村房屋与土地数量众多和历史传统等原因,使得我国目前农村房屋所有权和宅基地使用权管理混乱,很多房地产及其产权产籍归属不明。[34]没有完善的农村宅基地使用权和房屋产权登记制度,一方面使得农民的合法权益无法得到有效地保护;另一方面,这一法律缺陷也在很大程度上制约了法院的执行。因此,有必要建立完善的农村房屋产权和宅基地使用权登记制度。

    (一)农村房屋产权登记原则

    1.房屋产权实行登记原则。公民、法人和其他社会主体取得房屋所有权或者房屋他项权后,必须向房屋所在地的房屋登记机关进行登记,取得房屋产权证书。无论房屋权属取得方式是原始取得还是继受取得,都以房屋产权登记为要式法律行为,确认房屋权属归属。
    2.房屋产权与土地使用权同时登记原则。房屋作为一种不动产,它依附于土地存在。房屋可以作为私有财产归个人所有。我国土地实行国家和集体所有,个人不能取得土地所有权。因此,在进行农村房屋产权登记时,必须将房屋产权与土地使用权同时登记,使房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权主体权利主体一致。
    3.公示原则。农村房屋登记机关在农村房屋登记工作中应坚持公示原则,将房屋登记依据、房屋登记条件、房屋登记程序、房屋登记内容进行公示,方便社会公众知晓。将已登记的房屋产权和土地使用权情况进行整理归档,方便社会公众查阅。[35]

    (二)农村房屋产权登记内容

    房屋产权登记内容包括权利人的基本情况、房屋所有权内容、房屋的客观现状及土地使用权的情况,并附房屋及土地测绘图。权利人为单个自然人的,记载单个自然人的基本情况。权利人为多个自然人的,同时记载多个自然人的基本情况。权利人为法人或者其他社会组织的,记载法人或者其他社会组织的名称及其法定代表人。房屋所有的形式为共有的,应明确共有的范围。特别是公共空间及设施的所有权和使用权要予以界定。房屋的客观现状包括房屋所使用土地的宗地界线、宗地面积、房屋的座落位置、房屋结构和房屋建筑面积等。[36]

    二、宅基地使用权与宅基地所有权的协调

    宅基地这样一种特殊类型的物,在它上面存在着不同的权利主体,最主要的便是涉及宅基地的所有者和宅基地的使用者。那么,宅基地上承载的这两类权利是一种什么样的关系呢?当宅基地使用权转让时,该怎样确保作为所有者的合法权益呢?这就是我们所关心的内容。我国《土地管理法》第八条规定:城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。因此,农村宅基地的所有者是农村集体经济组织,由集体经济组织享有所有权。而农村宅基地使用权通常为本集体经济组织的成员享有,但因为继承、赠与而获得宅基地使用权的除外。
    根据物权法的原理,在同一个物上可以存在不同类型的权利,前提是这两种权利内容不互相排斥。不以占有为权利内容的权利可以并存于同一个物上,如抵押权和用益物权。对于宅基地使用权来说,其上可以并存所有权和使用权,因为这两种权利类型没有冲突,符合物权法的理论。它们是同一物上的不同权利类型。而所谓用益物权系指权利人对他人所有物享有以使用受益为内容的物权,这一物权是所有权质的分解的结果。[37]用益物权在性质上属于他物权,它的产生是经济发展和社会资源有限的结果,所有权是用益物权产生的基础,用益物权作为他物权,是在他人所有的物上设定权利,实质上是所有权人让渡对自己物的使用价值而获得一定的对价,是对自己所有权的限制。[38]因而,用益物权人对于所有权人必然享有一定的权利,相应的也负有一定的义务。一方面,用益物权人可以直接支配所有人的物,对之可以进行使用、受益,除此之外,还可以对自己的用益物权本身进行处分。处分权能并非所有权的特有权能,用益物权也具有一定的处分权能。“就对权利的处分而言,用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利,因为这种处分将从根本上导致用益物的所有人丧失对用益物的全面支配权,从而失去对用益物的利益。但是,用益物权人应当享有对用益物权的处分权能,即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是种非专属的财产权,通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。”[39]“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性,会影响到物的使用权效率。” [40]另一方面,用益物权人也应该负有一定的义务,其最主要的义务便是以合于目的的方式使用该物,不得损害该物,不得因而侵害所有权人的所有权。
    宅基地所有人和宅基地使用权人也是一种建立在宅基地这一物上的所有权人与用益物权人的关系。宅基地使用权人作为用益物权人可以对宅基地进行占有、使用,在宅基地上建造住宅及其附属生活设施,也可以将其宅基地使用权转让给他人。另一方面,作为宅基地使用权人,不论是原来通过申请获得宅基地使用权的人还是后来通过继受取得宅基地使用权的人,都应该以合于物的目的的方式使用宅基地,不得损毁宅基地,也不得任意改变它的用途,如用益物权人不能将宅基地用于商品房开发,其也不能将宅基地用来投资建厂,也不能用于出于农业目的的种植、养殖和畜牧之用,因为这属于土地承包经营权的范畴。如果用益物权人以悖于用益物权的目的或有害于宅基地本身的方式使用宅基地,作为宅基地所有人的农村集体经济组织可以收回宅基地使用权。

    三、宅基地使用权的受让对象分析

    (一)政府不能涉足农村宅基地市场

    针对当前农村宅基地管理制度上存在的问题,各地对农村宅基地使用权的流转进行了积极的探索,就浙江省范围内,主要出现了以下二种农村宅基地使用权流转模式:温州模式与义务模式。温州模式是指凡是城市规划区内的农民房转让的,其宅基地先由市、县政府征为国有,参照国有划拨土地使用权管理办法办理。凡城市规划区外的,如转让双方均属农业户口且户籍同属一个县(市、区),且受让方在该县无宅基地,可保留集体所有制性质不变,允许转让;如果转让双方不符合上述条件的,其宅基地先由市、县政府统一征为国有,再按照国有划拨土地使用权转让管理办法办理。义务模式是指城区型农村的宅基地,对流转的对象、条件、方式等不加限制,只要取得产权证的都可流转;城郊型农村的宅基地,未建房子的只要权属合法并取得产权证的都可以流转,建过房子的只允许经登记的宅基地流转;纯农村的宅基地只能以抵押方式流转。[41]
    这两种模式其实质是都是将集体土地先征为国有土地,再按照国有土地相关规定办理土地流转,并没有真正解决农村宅基地的商品属性,只是在“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转的”现行政策框架下,解决了城郊结合部农村宅基地的流转问题,我们可以看到真正在流转的仍然是国有土地使用权,并且没有解决远郊农民的宅基地流转问题。这两种流转模式既对远郊农民存在明显的不公平,也不符合市场经济发展的要求。
    这一类模式在规定集体的土地使用权包括宅基地使用权不能流转,农民集体所有的土地只能由国家得到这种做法明显是忽视农民集体土地财产权和宅基地使用权人的表现,其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、宅基地使用权人、与民争利的计划经济时代色彩。在这种模式的流转过程中,政府往往以较低的补偿费获得土地,再以很高的出让金将土地使用权转入市场,进而获得了巨大的收益,这在城郊或发达地区的农村表现得尤为明显。我们都知道政府在国家的政治经济生活中扮演着重要的角色,也即政府在国家生活中承担什么样的职能。政府职能是政府在社会中所承担的职责和功能,它反映了政府的实质和活动的内容。[42]社会的发展要求我们的政府必须转变职能,从传统的“管理型政府”向“服务型政府”转变。虽然理论界对“服务型政府”的内容没有统一的认识,但大致认为,服务型政府是以公众为导向,为公众提供公共服务的政府。突出以民为本的服务理念,明确政府的重要职责之一,就是服务公众,为公众、社会提供公共产品和公共服务。“如何为社会公众、企业和社会组织提供优质的服务,既是政府工作的基本出发点,也是转变政府职能、深化行政管理体制改革的基本指导思想” [43]。因此,我们认为政府不应该涉足宅基地使用权交易市场并从中谋利,而应该确保在宅基地使用权市场合法有序进行、增进农民福利中发挥自己的作用。

    (二)具体受让对象范围的探讨

    正如文章前面部分所介绍到的那样,目前理论界关于宅基地使用权流转主要有三种观点:即禁止转让观、有条件转让观和自由转让观三种观点,与此相适应也就出现了不同的三种不同的受让对象。禁止转让观当然就不允许转让,那么也就没有人能够受让农村宅基地使用权。有条件转让观出于社会安定的角度, 考虑,出现了两种主要的观点,一种观点主张在本集体经济组织内部成员之间转让,[44]另一种主张在本县(市、区)或者本乡镇范围内转让。[45]第三种即是自由转让观,可以在社会主体当中自由转让,也是我们所认同的观点。
    禁止转让观不符合社会发展趋势,限制了农民行使财产权的手段,也不利于农村产业结构调整,遭到越来越多的人批评。而有条件转让观在目前的情况下是主流,具有相当的合理性。下面我们就对有条件转让观下的所产生的两种受让对象主张进行分析。我们首先来看在本集体经济组织内部转让的主张。《物权法草案(三审稿)》第162条这样规定:宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权申请条件的农民;住房转让时,宅基地使用权一并转让。同时,该审议稿草案还增加了“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定。我们仔细分析一下,就可以发现这样的规定根本不具有操作性。我国《土地管理法》规定了“一户一宅”的原则,凡是符合宅基地申请条件的人都可以申请一份宅基地。从实际情况来看,在同一集体经济组织内部绝大多数成员都拥有自己的一份宅基地,没有购买另一份宅基地的需求。而对于很少一部分没有自己宅基地的农民来说,他们又同时符合了宅基地申请条件,可以通过行使自己的宅基地申请权来获得一份新的宅基地的农民。再加上农民本来就很重视宅基地和房屋新旧的心理,使得这样的规定实际上无法操作;也无助于农民财产权的价值最大化,使宅基地使用权的价值大打折扣。
    另一种观点是主张宅基地使用权的受让对象应限于本县(市、区)或者是本乡镇范围内。此种主张认识到了宅基地使用权的财产权属性以及通过财产权属性所起的生存保障作用。但是,却又害怕因为赋予财产权属性所出现的结果,害怕因为财产权流转后必然会出现社会混乱。这其实是既想还原宅基地使用权财产权属性却又害怕因财产权属性引起的后果的矛盾心理的反映。我们认为这样的担心根本就属多余,因为赋予财产权属性与行使财产权属性转让宅基地使用权会引起社会混乱这二者之间没有必然联系。第一,我们坚守的是“一户一宅”原则,一般情况下农民根本没有多余的宅基地使用权可以转让,但死亡等特殊情况除外。对于农民安身立命之本的宅基地及房屋,农民也不会像我们许多人自以为是地认为的那样卖掉宅基地跑到城市里去,然后沦为“流民”。第二,笔者认为规定宅基地使用权执行还必须有相关的配套制度,如宅基地使用权用途管制制度、政府监督作用等。我们说宅基地使用权只能作为生活设施,而不能转而进行房地产开发或进行农牧业种植。同时政府必须发挥自己服务型政府的作用,必须确保农民自愿转让宅基地使用权,但作为被执行人除外。第三,我国法律不允许集体土地使用权出让、转让,其目的主要是保护农用地(耕地)总量,防止农用地(耕地)不断减少而影响粮食安全或国计民生。[46]笔者认为,通过“一户一宅”原则、土地利用总体规划、宅基地使用权用途管制以及建立完备的宅基地使用权流转法律调整机制,宅基地使用权流转并不会妨碍国家耕地保护计划的实施。第四,规定宅基地使用权流转在本县范围内的理由根本不充足,仅仅是为了宅基地使用权管理的方便。同时,这样规定明显违反了我国宪法规定的公民法律权利平等原则。难道仅仅因为身处不同的县就导致权利的不一致,对于分处两个县境内的两县接壤处的邻居来说,这种不平等就更为明显。
    综上所述,我们认为宅基地使用权的受让对象应该放开,包括所有的社会主体。坚持自由转让观的基础在于肯定宅基地使用权的财产权属性。同时,恢复其财产权属性也不会出现社会混乱的局面。相反,它有助于充分发挥物的效用,有利于实现物的价值和农民权益的保护。同时,这样的规定也有助于杜绝宅基地使用权流转的“地下市场”,杜绝社会的混乱因素。但是,坚持自由转让观需要配套的制度支持。我们必须坚持“一户一宅”原则、乡镇土地利用总体规划、宅基地使用权用途管制以及完备的宅基地使用权流转法律调整机制,并通过这些制度的协同作用来保障农民的生存权和更好的生活。

    四、宅基地使用权执行的实质条件

    任何美好的设想不会自动实现,法律理想更是如此。它需要人们为之不停地奋斗,正如西方的一位法学家所告诫我们的那样:为权利而斗争。在宅基地使用权执行案件中,对申请执行人而言,其权利是将符合条件的宅基地使用权纳入执行程序以满足自己的权利;对于被执行人而言,通过宅基地使用权的执行偿还了自己的债务,这显然也是他的一种权利。双方的权利内容最终就表现在宅基地使用权执行的实质条件上,那么,宅基地使用权能够予以执行的实质条件是什么?笔者认为,宅基地使用权能够执行的实质条件包括以下两个方面:
    首先,单独的宅基地使用权不能成为执行的标的。《宪法, 》第10条第2款规定:农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。实际上是从根本法上确认了我国农村土地实行集体所有的制度。而农民作为集体经济组织的成员,对于集体所有的土地只享有使用权。如果我们允许宅基地使用权自由转让的话,那将导致实质上在交易集体土地的结果。我们都知道,宅基地使用权不同于一般他物权的根本特征就在于它的长期性。宅基地使用权是跟集体经济组织成员的资格联系在一起的,是作为集体经济组织成员的一种福利,在农村社会保障体系尚未建立的情况下起着社会保障的作用,保障集体经济组织成员基本的居住条件。这样就必然得出宅基地使用权应该具有长期性。在权利内容没有什么差异的情况下,如果我们再允许宅基地使用权单独执行的话,就将导致宅基地使用权与集体土地所有权无甚差异,最终严重损害集体经济组织的合法权益。所以,单独的宅基地使用权不能成为执行的标的,即宅基地使用权只有与其上的房屋一起,才能作为执行的标的。这是对我国“房地一体主义”的贯彻,也可以避免合法继承宅基地使用权却导致违反《土地管理法》这一尴尬局面的出现。
    其次,不能损害被执行人的基本生存权。民事执行程序的目的是为了迅速实现债权人的权利,迫使债务人履行债务,因而在民事执行程序中,执行债权人和债务人地位不平等,双方的权利义务有差别。[47]虽然在民事执行程序中,被执行人与申请执行人不能处于同等地位,地位低于债权人,但这并不意味着对于被执行人的基本生存权不予保障。
    多数国家立法对此都有所规定。德国《民事诉讼法》第765a条规定:在充分顾及保护债权人的必要后,如果由于极其特殊的情况,强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛酷行为时,执行法院可以依债务人的申请将执行措施全部或一部取消,禁止或暂时停止。强制执行不得剥夺执行债务人及其家庭成员的基本生存权,必须为执行债务人及其家庭成员保留基本生活必需品,必须为执行债务人保留这样的机会:自力维持其本人及其供养的家属的生计,以自己的行为创造自己的生活环境。[48]台湾法上也有相应的规定,既有实体法上的规定,也有程序法上的规定。我国的法律也有相关的规定。我国民诉法第222条和第223条均规定了在法院在扣留、提取收入和查封、变卖财产时,均应给被执行人及其所抚养的家属保留生活必需费用和生活必需品。
    具体到农村宅基地执行案件中,我们也应该把握好二者的关系,做到既能实现申请执行人的合法权利,也能保障被执行人的基本生存权。因为在目前的情况下,农村宅基地及其上的房屋可以大概分为三种情形,第一类就是被执行人通过申请或继承而取得的两份或两份以上的宅基地使用权和房屋;第二类就是被执行人拥有一份宅基地使用权和房屋,但面积很大并远远超过被执行人及其共同生活的家属的居住所必需;第三类是拥有一份宅基地使用权并且仅能满足被执行人及其同住亲属的生活需要。因此,人民法院在执行的时候就必须分清具体情形,采取不同的措施,对于第三类情形应裁定终结执行。但是,我们也应当注意防止执行标的有限原则的滥用,严格把握所必需的居住条件标准。我们认为所谓“必需”应参考以下一些因素:第一,所谓必需的居住条件应以本地区的居住水准的中下平均值为限,而非中上平均值,以能保证被执行人及其同住亲属维持俭朴生活为标准,而非让其享受奢华居所;第二,应对被申请执行人与申请执行人的居住条件进行比较。
 

第四章  宅基地使用权执行的一般程序

    在前面部分我们论证了宅基地使用权能否执行的问题以及与宅基地执行案件有关的问题,也即宅基地地使用权执行案件的前提问题和注意要点。那么,接下来我们将要讨论宅基地使用权执行当中的一般程序问题。宅基地使用权案件应该注意哪些程序问题?首先,宅基地使用权执行案件应该由哪一个法院来管辖才更能体现民事执行程序的价值目标?其次,什么样的执行依据可以作为执行依据进而引发执行程序的启动;在目前的情况下,哪些宅基地可以作为执行标的?同时,作为执行的核心部分,我们就不能不关心执行机关所采取的执行措施。执行机关能够采取哪些措施,何种措施在目前的情况下最可行、能最大程度地保障执行当事人的合法权益?所有这些问题都是值得我们思考的问题。

    一、宅基地使用权执行案件的管辖

    我国民事诉讼法第二百零一条规定:发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。同时,我国第三十四条第(一)项规定:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。这是我国法律关于审判管辖和执行管辖的规定。我们认为执行管辖虽不同于审判管辖,但是可以参照审判管辖。农村宅基地使用权执行案件因为属于不动产案件,也就应该由不动产所在地的人民法院来执行。这样做的好处在于便于执行法院进行调查,采取合适的执行措施,尽快实现债权人的正当利益,也符合民事执行程序的快速效率原则。在法律实践中,首先应该有法律规定并且法律规定应当是清楚确切的,其次有了法律规定后应当能够一体遵行。但是,实践中往往就有一些法院或者出于地方保护主义或者是因为其他的一些原因对自己无执行管辖权的案件进行管辖。法律对执行机关的管辖范围作出了具体明确的规定,如果执行机关违反该规定,在自己的管辖范围之外采取执行措施,该执行行为也会因执行主体存在瑕疵而不具有法律效力。我国法律规定,发生法律效力的民事判决、裁定,由第一审人民法院执行。如果法院对案件没有管辖权而采取了民事执行行为,应属于无效的执行行为。[49]综上所述,我们认为无论是从便于案件调查、执行还是从债权债务的数额方面讲,我们认为宅基地使用权执行案件都应该由宅基地所在地的基层人民法院管辖。

    二、宅基地使用权执行案件的执行依据

    所谓执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书。执行依据是民事执行最基本的要件,债权人的执行请求权,执行机关行使民事执行职权及履行民事执行职责,都是以执行依据为基础的。如果欠缺作为执行依据的法律文书而实施民事执行行为,就构成执行程序的重大瑕疵,所为的执行行为应为无效。[50]
    在民事执行程序中可以作为执行根据的主要分为两大类:第一类是法院制作的生效法律文书,包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令;经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书;刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;行政判决书、裁定书、调解书。第二类是其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书,主要有我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书;公证机构依法赋予民事强制执行效力的债权文书;行政处罚书和行政处理决定书。[51]这就是我国目前可以作为执行根据并进而启动民事强制执行程序的一些生效法律文书。那么,是否所有的这些生效法律文书都可以作为宅基地使用权案件强制执行的根据呢?在这些法律文书中哪些作为执行根据才是合理和符合我国现实情况的,这是需要我们研究的问题。
    我们可以看到,在法院制作的生效法律文书当中,有一些是不可能作为农村宅基地使用权案件执行的执行标的。民事制裁决定书是指人民法院在审理民事案件过程中,如果发现民事诉讼的当事人在进行民事活动过程中有违法行为,对民事诉讼的当事人实施的训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等处罚措施。[52]那么,农村宅基地使用权显然不会成为民事制裁决定书的内容,当然也不会成为执行根据。而支付令则是依据督促程序由法院制作的生效法律文书,它须是以金钱、有价证券为标的物的、明确合法的债权债务关系,那么宅基地使用权当然也不会是支付令的内容,成为执行的标的。[53]由于宅基地使用权案件是属于专属管辖案件,由宅基地使用权所在地的基层人民法院管辖,所以由我国法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书也不可以作为执行根据。由于宅基地地使用权即使流转也应当限制在一定范围之内为宜,而由外国仲裁机构所作出的生效裁决书更不可能也无权对农村宅基地使用权进行裁决,因而也无法成为执行根据。所谓行政诉讼,系指行政相对人对行政主体作出的具体行政行为不服,依法向人民法院提起诉讼,人民法院据此在诉讼当事人及其他诉讼参与人的参加下,对被诉具体行政行为进行审理和裁判的司法活动以及由此产生的各种诉讼法律关系的总和。[54]由此可见行政诉讼判决、裁定、调解书都是行政诉讼程序中生成的法律文书,它是由行政相对人针对侵害其合法权益的行政主体的具体行政行为提起的,由人民法院作出的具有不同效力的结案文书,它们当然也就不会涉及到农村宅基地使用权问题。
    在其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书中,有些也是不能作为农村宅基地使用权执行案件的执行根据的。我国《仲裁法》对仲裁机构的仲裁范围进行了相应地限定,特别规定了两类事项不能仲裁,一类是关于人身关系的纠纷不能仲裁,如婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;另一类是依法应当由行政机关处理的行政争议。那么,由仲裁机构作出的关于宅基地使用权的生效裁决书和调解书显然就属于仲裁机构范围的其他财产权益纠纷,可以申请法院强制执行,可以作为强制执行的执行根据。公证机构依法赋予民事强制执行效力的债权文书同样如此。而行政处罚指的是行政主体对于实施了违法行为,但尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织,通过剥夺或限制其一定权利的方法,加以惩戒的行为。[55]而行政处罚书则是由行政主体依据行政处罚程序作出的法律文书。行政处理决定书,则是行政主体在行政诉讼程序或者其他行政程序中作出的不涉及实体问题的效力很低的法律文书,是很不规范的法律用语,概念所指范围并不明确,因而受到很多学者的批评。这样行政处罚书和行政处理决定也不会涉及到农村宅基地问题,也就不可能成为人民法院强制执行的依据。
    综上所述,我们认为能够作为强制执行依据的主要有以下一些生效法律文书,即民事判决书、裁定书、调解书;刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;由我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书;公证机构依法赋予民事强制执行效力的债权文书这样一些生效法律文书。

    三、宅基地使用权案件的执行措施

    宅基地使用权执行案件能够最终实现还是取决于执行机关的执行措施。因而执行措施也可以说是宅基地使用权执行案件的核心。那么,在宅基地使用权执行案件当中有哪些执行措施能够取得所期望的效果、能够实现申请执行人的债权。笔者认为关于宅基地执行的措施有如下的问题值得关注。

    (一)一般情形下的执行措施分析——查封、拍卖、变卖

    执行措施根据不同的标准可以分为控制性措施和处分性措施。所谓控制性措施主要指的是对财产的查封、扣押、冻结等措施,它们不对财产进行事实和法律上的处分,只为保证将来执行的顺利进行。而处分性措施则不同,处分性措施通过改变权利状态来实现申请执行人的权利,主要包括拍卖、变卖等措施。但在司法实践当中,因为强制执行措施引发的问题非常多,而宅基地使用权执行案件更是尚在探讨之中的问题。下面我们就探讨一下关于宅基地使用权案件执行措施方面的问题。
    首先是关于查封方面的问题。查封是拍卖或变卖的先决条件。对动产、不动产这类有形财产的执行,必须先经查封,查封后再依法进行拍卖或变卖,若不经查封即径予拍卖或变卖,执行程序即有重大瑕疵,当事人可提出异议。查封的前提在于确定权属,所谓查清权属也就是先查清该房屋是否为执行义务人所有,如果不是执行义务人所有,即使由执行义务人居住,也不能执行。在我国目前的情况下,农村土地并未全面实行登记制度。多数情况下,我们不能通过查询登记情况来查明房屋的所有权和宅基地使用权。那么未登记的被执行房屋的权属该如何确定?我们认为可以通过土地使用权审批文件和其它相关文件来确定,同时结合《物权法》的相关规定来确定。我国《物权法》第30条规定:因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。对于通过合法途径取得的宅基地使用权上的房屋所有权就推定为宅基地使用权人所有。但是第三人可以提出相反证据予以推翻。
    关于查封方面的问题的另一个问题就是哪些宅基地连同其上的房屋可以查封。由于农村很大程度上一户通常就只有一处宅基地,如果执行机构采取执行措施的话,就很有可能涉及到被执行人居住所必需的房屋。一方面,有些被执行人可能只有一处宅基地及房屋,它们也仅够被执行人和其同住的亲属居住,对于这种情况执行机构当然不应该执行,因为其属于免于执行的标的的范围;另一方面,虽然有些被执行人只有一处宅基地,但是该处宅基地上盖有好几幢房子或者一幢房子分为好几层,每层有好几个房间。对于这种情况,被执行人也往往以没有必需的居住条件请求免于执行,显然不合情理,也不利于债权人利益的实现。针对类似情况,为了增强强制执行的实效,国外一些国家规定了交换查封制度。依德国民事诉讼法第811条之一的规定,所谓交换查封制度,是指对于法律规定的某些限制或禁止查封的标的物,债权人在取走该物之前,如果向债务人提交符合债务人使用目的的代偿物,或向债务人提交购置代偿物所必要的款项时,仍可予以查封;如果债权人不能及时提交代偿物的,只能在执行时卖得的价金中将购置代偿物所必要的款项提交给债务人时,才能实施查封。[56]我国也有相应的针对措施。最高人民法院下发的《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条确定:对于被执行人所有的已经设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。但是申请执行人应该解决被执行人基本的居住问题。
    我国强制执行方面的法律规定,对财产权的查封是向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,并将相关权利证书交人民法院保管。[57]但是,由于我国大部分农村地区宅基地使用权并未实行强制登记制度,这种不予办理财产权转移手续并将产权证交人民法院保管的方法对农村宅基地使用权案件并不适用。由于宅基地使用权的标的物是宅基地,在性质上属于不动产。对于这种不动产,我们就可以采用加贴封条或张贴公告或着是加贴封条加张贴公告的方式来查封,这样就满足了查封这一公权力行为的公示要求,从而有效地保障了第三人的合法权益。而对于进行了登记的宅基地及其上的房屋则可以采取加贴封条或张贴公告或者是二者兼用,也可以采用通知有关机关不予办理产权转移手续并扣押产权证的查封方式。当然这需要加强法院与土地管理部门的联系与协调,做好法律宣传与解释工作,从而圆满地实现强制执行的目的。
    接下来是关于宅基地执行案件的变价问题。任何案件要想能够达到执行的目的最终还是要靠变价措施的落实。我国强制执行方面的法律法规确立了拍卖优先、变卖例外的原则。对于宅基地使用权这种特殊的执行标的能否拍卖不能一概而论,要分析具体的情形。笔者认为从总体上讲,可以分为两种情形:一种是城郊型的宅基地;另一种是偏远农村的宅基地。对于第一种情形,我们认为可以适用拍卖的变价手段。理由在于城郊地区接近城市,容易受到城市的辐射,存在巨大的市场需求。面对多个购买请求时,当然是拍卖这一竞争性购买方式能够最大程度的实现宅基地的价值,从而达到保护执行双方当事人的合法权益。而后一种情形也就是偏远农村的宅基地,由于需求相对较小,而拍卖这种方式的佣金等必要费用又相对较高,所以很可能最终成为无益拍卖。所以我们主张对于偏远地区的农村宅基地的变价以采用简单易行的变卖方式为宜。
    对于可以拍卖的城郊宅基地案件,由谁拍卖比较合适是个比较重要的问题。法院执行时,由谁充当拍卖主体是个争议很大的问题。目前可以分为两派主张:一派主张法院可以作为拍卖主体,并且法院作为拍卖主体具有很大的优势;另一派主张法院不能作为拍卖主体,只能由拍卖企业进行拍卖。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》采取的就是后一种主张,即法院不能作为拍卖的主体,不能在执行中组织拍卖。笔者认为宅基地执行案件当中,法院可以作为拍卖的主体。笔者之所以这样主张的理由在于以下几点:首先,与商业机构相比,法院不具有盈利性只以公平为追求目标。那么,由中立性和公平性的法院主持拍卖,显然更有利于维护申请执行人和被执行人的合法权益。其次,变现是使债权得以实现的重要环节,拍卖效果的好坏将直接影响到各方当事人的利益。作为影响当事人利益的重要环节,当然应该是执行人员着力做好的一项工作。在法院设立拍卖场所,由执行人员主持拍卖,不但不会有失法院的尊严,反而可以在社会公众面前展示法院的公正形象。再次,拍卖是一种专业性很强的活动,绝不意味着每一次拍卖、每一笔拍卖都是专业性很强的活动。对于农村宅基地及其房屋的拍卖来说,完全是在法院的能力范围之内,完全可以交由法院执行人员来拍卖。[58]最后但不是最不重要的一点就是费用问题。对于拍卖案件来说,委托人、买受人都要向拍卖机构交付一定比例的佣金以及其他必要的费用,相对于本来标的就不大的农村债务来说,由拍卖机构主持拍卖显然不是一种理想的方式。而由法院主持拍卖不需要支付佣金,同时还便利了当事人,何乐而不为呢?
    最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条规定:对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,可以不进行评估。同时,该规定第35条规定:当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的,按照其约定价格变卖;无约定价格但有市价的,变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的,应当委托评估机构进行评估,并按照评估价格进行变卖。为了保证变价的公平、公正同时也是为了变价的顺利进行,笔者认为对于宅基地使用权必须进行评估,无论是城郊的宅基地还是偏远农村的宅基地,无论是拍卖还是变卖,但是执行双方协商一致不进行评估的除外。因此,评估应当由有资质的评估机构进行评估。评估机构进行评估时,可以参考以下一些因素:如宅基地的坐落位置、交通便利程度、现在建造同类房屋的成本以及房屋的新旧程度等。
    由于很多农民只有一处宅基地,所以对于变价后宅基地及其上的住宅转为他人所有的被执行人必须有一定的保障措施,不能让其流落街头。所以主张当被执行人对强制迁退房屋的裁定不服,以无法自行解决住房问题为由进行抗辩的,执行法院审查确认其抗辩理由成立时,通知申请执行人,并由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房,否则,不得强制迁出。申请执行人按照当地廉租住房面积标准,为被执行人提供临时住房。申请执行人与被执行人之间就新的廉租住房,形成租赁关系,由申请执行人向被执行人收取租金,此租金不可冲抵原案的执行标的额。但被执行人属于社会低保对象,且无法解决居住问题的,执行法院不应强迁。[59]通过这样的规定和执行就协调了执行当事人双方的利益,既实现了申请执行人的权利,也保障了被执行人的基本生存权。
    关于宅基地执行案件的另外一个问题便是如何过户的问题。在城市,法院执行完毕之后, 买受人就可以凭借法院的相关裁定去办理产权过户手续。但是,在农村由于未全面实行房屋登记制度,所以无法进行过户,当事人通常就是拿着法院的裁定来证明自己的权利。但是这样做存在很大的问题。买受人证明自己权利的依据非常薄弱,第三人也无法得知该项财产上的权利状况,特别是在涉及土地征用和拆迁补偿的时候,原来的权利人仍然可以凭借自己的宅基地使用权证等来证明自己是房地产的所有人,进而引起很大的纷争。不动产因为其价值大,牵涉范围广,所以必须进行登记。不动产必须进行登记,登记的权利人就推定为权利人。这也就是不动产物权的公示公信制度。公示公信制度的目的正是为了维护交易安全、防止纠纷而设置的,所以不分农村还是城市,都必须进行登记。我国宅基地的有关困惑很大程度上就是因为缺乏登记制度造成的。无论从确定权属还是从保护买受人的角度我们都应该建立完善的宅基地使用权和农村房屋登记制度。但是由于农民的收入低,生活困苦,对农村的宅基地必须按件收费,同时费用应该低廉,使农村居民能够接受。

    (二)利益相关方利益最大化的执行手段——强制管理

    宅基地执行问题非常复杂,如果强制拍卖或变卖的话则涉及到产权过户等问题,由于我国目前法律的严格限定,事实上进行宅基地转让是违法的,虽然在理论上我们认为宅基地转让并不存在问题,再加上我国农村的房屋缺乏登记制度,由此而引发的争议非常之多。笔者认为对于农村宅基地这种特殊的执行对象可以通过另外的、比较温和的方式来解决。通过考察,笔者认为强制管理是一种比较理想的执行方式。
    强制管理是与强制拍卖、变卖并列的一种执行方式。强制管理是指在金钱请求权的民事执行中,执行法院选任管理人对已查封的不动产实施管理,并以管理所得收益清偿债权的一项法律制度。[60]在大陆法系的执行法中,德、意、日及我国台湾地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施。我国的《民事强制执行法草案》(第四稿)对该项制度也进行了规定。强制管理不同于强制拍卖,一般而言,强制拍卖迅速并可及时获得较大经济价值,更有利于债权人利益之保护。但是,往往因为实现了债权人利益而导致债务人陷入困境。强制管理则可以有效地协调这二者之间的矛盾,强制管理可保留债务人财产权,有利于其今后之生产生活,因而在实现债权人利益的同时也有利于保护债务人的利益。
    为什么涉及宅基地的房屋可以适用强制管理?因为对于农村特别是小城镇或郊区的居民来说,通常来说只有一套宅基房。如果强制拍卖的话,那么将会导致被执行人及其抚养的家属居无其所。由于我国并未建立健全的社会保障制度,在强制拍卖被执行人的房屋之后,由于其没有住所,国家必须为其提供生活住房来维护其最起码的生存权。因此,在通常情况下,我们的执行机构并不能直接拍卖被执行人的宅基房。如果不能拍卖的话,债权人进行相关司法活动将会变得毫无意义,这样也会引导人们肆意违约,逃避债务。我们发现由于城市化建设和小城镇建设的发展,在城市郊区特别是小城镇周边居民往往拥有一套较大的房屋,居民和其亲属往往只利用其中很小的一部分,另外的部分则属于富余部分,并非生活必需。而在城市郊区和小城镇及其周围地区由于外来人口的增多,需要大量的住房和经营用房,而居民通过出租房屋获得收入已经成为家庭经济收入的重要部分。这就为强制管理的适用创造了很好的条件,两者在这方面找到了很好的契合点。
    那么涉及宅基地使用权的房屋该如何执行?笔者认为主要包括以下几个方面:首先是强制管理的启动。强制管理可以依申请执行人的申请或由执行机构依职权决定而启动。申请执行人作为债权人对自己的利益最为关切,通常会积极主动地追求自己的利益,申请执行机构采取各种执行措施来实现自己的债权。而执行机构则有责任实现生效法律文书所确定的内容,维护法律的权威,可以采取可以实现生效法律文书内容的相关措施。第二,强制管理的前提条件。强制管理必须是对已经查封的不动产进行。如果实施强制管理就必须对需要强制执行的财产进行查封,查封是法院对一切财产采取执行措施的前提条件,是法院控制、处置被执行财产的第一步。因此,在宅基地执行中首先应当由执行机构对宅基地上的房屋进行查封。第三,管理人的选任和撤换。强制管理的关键在于管理人的选任。管理人是否称职关系到强制管理目的能否实现,管理效果的好坏取决于管理财产的增值和时间长短。因此执行机构必须从适于管理该不动产的自然人、法人或者其他组织中选任一人或者数人为管理人,并发给书面凭证。赋予法人和其他组织以管理人的资格在于现代社会法人和其他组织更适应专业化的需要,同时资源也相对丰富,能够更有效率地进行管理。为了防止管理人侵吞财产或不尽管理职责,可以责令管理人提供担保。第四,管理人的职权。为了实现强制管理的目的,需要赋予管理人一定的职权。管理人可以对管理的标的进行使用、出租、出卖其孳息、获取收益。管理人履行职务时,应当接受执行机构的监督。管理人因执行职务遇有障碍或者抗拒的,可以请求执行机构予以排除。第五,受益的清偿与分配。管理人对强制管理的收益,应当在扣除管理费及其他必要费用后,及时交付申请执行人。有多数债权人参与分配的,应当将可分配的收益及时交付执行机构进行分配。

  语

    宅基地使用权案件强制执行的意义重大,它有着多方面的重要意义,也有助于我们解决多方面的问题。
首先,它有利于保护债权人的合法权益,恢复社会的正常秩序,使社会生活和交易秩序回到健康发展的轨道上来,而这些又有助于我国诚信社会的建立。笔者认为社会诚信是一个庞大的系统,它是由各个社会主体共同致力实现的,包括自然人、法人、社会其他组织特别是政府机关等各个主体的努力。但是,现今社会很多人没有诚信,恶意毁约、逃债现象屡见不鲜,而这些人的违约成本极其低廉,很少受到追究或者根本不受追究。这是一种非常不正常的现象,与我们试图建立社会主义市场经济体系的宗旨是背道而驰的。因为社会主义市场经济不仅是平等的经济,更是法治经济和诚信经济。我们倡导建立农村宅基地使用权执行的意义也正是考虑这方面的原因。
    其次,它有利于维护司法的权威,有助于培养全社会对法律的信仰。我们都知道司法的权威不是一蹴而就的,它需要一个个公正的法院判决,一个个公正的判决得到兑现。如果我们的司法只能一次次地给予广大公众以“法律白条”,那么我们的民主与法治永难实现。显然,我们所追求的民主与法治不会自己自动实现,需要各个社会主体的不懈努力。法律本身是不会去治理的,还要有人或机构去解释和遵行。“在《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》一书所列举的案例中,一旦事情成为法律问题,法院就是权威,由大法官组成的联邦最高法院就是最高权威。在‘布什诉戈尔案(2000)’中,共和党候选人布什不服弗罗里达州最高法院的判决,上诉到联邦最高法院,联邦最高法院的大法官以5票对4票的微弱多数,裁定弗罗里达州最高法院继续人工计票的决定违宪。我们在这些案例中看到的法治,是司法独立的威力,是法大于权,是法律程序重于政治结果。当然,正如本书多处揭示的,美国法律判决也会受金钱 、舆论、政治、法官个人的党派色彩和信仰等多方因素的影响,因此绝非是公正无私的。但‘布什诉戈尔案’等案例表明,美国人都认为最终接受法律判决是天经地义的,无论其公正与否。”[61]

参考文献

(一)著作类
1. 房绍坤著:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年5月第1版。
2. 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年1月第1版。
3. 邹川宁著:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年版。
4. 江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版。
5. 谭秋桂著:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版。
6. 郑永流著:《当代中国农村法律发展道路探索》,中国政法大学2004年版。
7. 毕保德著:《土地经济学》,中国人民大学出版社1998年版。
8. 中国社会科学院社会政策研究中心著:《让失地农民的生活可持续》,《社会政策评论》2004年4月刊。
9. 王春光、陈雷著:《失地农民“可行”能力研究》,中国社会科学院硕士论文。
10. 2001年宁波市政府《宁波市农村宅基地管理办法》。
11. 2002年河北省政府《河北省农村宅基地管理办法》。
12. 江平主编:《中国土地立法研究》,中国政法大学出版社1999年版。
13. 国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》
14. 2004年11月2日国土资源部发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》。
15. 胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版。
16 夏蔚、谭玲著:《民事强制执行研究》,中国检察出版社2005年版。
17. 黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第二册),中国人民公安大学出版社2004年版。
18. 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版。
19. 马怀德著:《行政诉讼原理》,法律出版社2004年版。
20. 葛行军著:《民事强制执行实务专题讲解》,中国法制出版社2007年第1版。
21. 乡村论坛杂志社编:《农村土地权益与农村基层民主建设研究》,中国社会出版社2007年1月版。
22. 刘俊著:《中国土地法理论研究》,法律出版社,2006年第1版。
(二)论文类
1. 李永安、赵红卫:“论我国宅基地使用权法律制度嬗变”,载《学习论坛 》,2004年第12期。
2. 许建苏:“农村宅基地使用权制度探讨”,载《河北法学》,2006年11月第24卷第11期。、
3. 刘金清、张从军:“农村宅基地使用权流转法律制度初探”,载《陕西农业科学》,2005年第5期。
4. 曹云清、曾红波:“试论农村宅基地使用权的性质”,载《江西公安专科学校学报》,2003年9月第5期。
5. 魏雅华:“〈物权法〉中的农民宅基地物权”,载《律师》,2006年第11期。
6. 郭明瑞:“关于宅基地使用权的立法建议”,载《法学论坛》,2007年1月第1期。
7. 姜爱林、陈海秋:“农村宅基地立法的若干热点问题研究”,载《宁波职业技术学院学报》,2007年2月第11卷第1期。
8. 赖德华:“对农民主动办房产证的联想”,载《中国土地》,2006年第3期。
9. 张待水:“农民宅基地使用权流转法律制度探析”,载《江西社会科学》,2004年第3期。
10. 房绍坤:“论用益物权的法律属性”,载《现代法学》,第25卷第6期。
11. 沐兰琼:“农村宅基地使用权之法律研究”,载《广西政法管理干部学院学报》,第21卷第1期。
12. 杨义芹:“和谐社会构建中的政府职能转变”,载《理论与现代化》,2007年第5期。
13. 乔仕彤、张一驰:“试论农村宅基地使用权的流转”,载《科学决策》,2005年第11期。
14. 李满枝:“物权法下宅基地使用权的转让”,载《广西政法管理干部学院学报》,第21卷第1期。
15. 魏盛礼:“民事制裁制度性缺陷评析”,载《河北法学》第23卷第5期。
16. 张榕、杨兴忠:“执行强制管理制度的反思与重构”,载《人民司法》,2004年第6期。

攻读学位期间公开发表的论文

1.      《公共利益及公益诉讼解读》——《河北青年管理干部学院学报》2007年第3期;
2.      《证人作证问题新解》——《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第3期;
3.      《“零口供”与沉默权关系之再探析》——《河北公安警察职业学院学报》2007年第2期;
4.      《对公诉机关追诉犯罪动力的探讨》——《河南公安高等专科学校学报》2007年第4期;
5.      《“轻罪提速”之思考》——《北京政法职业学院学报》2007年第3期;
6.      《试析我国有条件的三审终审制的确立》——《西南农业大学学报》(社会科学版)2007年第5卷;
7.      《论无罪推定与刑事强制措施之关系》——《河北公安警察职业学院学报》2007年第4期;
8.      《宅基地执行问题研究及对策》——《法制与社会》(理论版)2007年第6期。
9.      《论我国民事再审制度的完善》——《法制与社会》(理论版)2007年第4期。
 

 记

    冥思苦想了几个月的毕业论文终于艰难定稿,尽管还带着几许遗憾。如胡老师所言“文章就如自己的孩子,我们每个人都应该善待它”,正是因为抱着对得起自己悠悠二十一载读书岁月的心情,我才始终尽最大能力来完成自己的毕业论文。我希望自己的毕业论文能够对得起自己以及那些对我寄予厚望的人。
    毕业论文的定稿也预示着一段人生道路的结束,但读书岁月的结束并不是终点而仅仅是人生新篇章的又一个开始。回首往昔,有太多的时刻值得今生铭记。在这三年里,最大的收获就是自己从原来的懵懂无知到如今的些许成熟。苏大这座美丽的校园见证我了的喜怒哀乐,也伴随着我度过了一段难忘的时光。本部图书馆留下了我勤奋的身影,东区教学楼更是我驻足的地方,不断变迁的足球场更是记下了我曾经欢快奔跑的英姿,这些都已经成为我心灵深处美好的记忆。人生不可能一帆风顺,曾经的苦恼与困难磨炼了我的意志,锻炼了我的能力,使我在面对今后的困难时,能拥有一颗平和冷静的心。
    人生路上总有一些人值得我们倍加珍惜,我要虔诚地感谢这些陪着我一起成长的人们。首先,我要感谢我亲爱的爸爸妈妈,是你们含辛茹苦把我培养成人,是你们教给了我做人的道理,给了我生活的信仰。我要说的是,你们永远是我最珍视的人。我还要感谢我的哥哥和妹妹,你们在精神上和物质上给了我无尽的支持,我非常幸运能够拥有你们这样的兄妹!
    人们常说“一日为师,百日为父”,胡老师无可置疑地是老师中的典范与楷模。正是在胡老师的悉心指导下,我才取得了今天的进步。写到此处,胡老师精心指导我们论文的情形又不由自主地浮上脑海。我想这份师生情是无论何时何地都难以割舍的。同时,我也非常感谢这三年来给我帮助的张成敏老师和张永泉老师,是你们精到的理论和完美的人品为我指明了人生的道路。
    朋友千千万,知心一两个。没有朋友的人生是不完美的人生。最值得珍惜的是三年当中所结识的兄弟,老大,小梅,建荣,阿坚,崔磊,雪峰,少平,许立。想想将要来临的分别时刻,我有一种特别的惆怅和不舍。我无法用语言来表达我的全部感情,但我会永远记得一句话,三年的兄弟——一辈子的兄弟!祝兄弟们在今后的岁月里一切都好!
    前途未定,但有你们我就不孤单,谢谢你们,我爱的人!
 
 
                                                       高 得 生
                                               戊子年三月二十五零时于苏州


[①] 李永安、赵红卫:“论我国宅基地使用权法律制度嬗变”,载《学习论坛》,2004年第12期。
[②] 高富平:《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社,2001年10月第1版,第446页。
[③] 2004年的国土资源部的《关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
[④] 章柏杨:《农村宅基地使用权制度研究》,中国期刊网优秀博硕士论文全文库。
[⑤] 许建苏:“农村宅基地使用权制度探讨”,载《河北法学》,2006年11月第24卷第11期。
[⑥] 房绍坤:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社,2007年5月第1版,第223页。
[⑦] 房绍坤:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社,2007年5月第1版,第224页。
[⑧] 郑明怀:“农民债务是新农村建设的拦路虎”, 来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/nongcun,登录时间2008年4月15日。
[⑨] 贺伟、董学清、冯国:“增加财产性收入:努力让九亿农民分享更多经济成果”,http://news.anhuinews.com/system/,登录时间2008年3月7日。
[⑩] 贺伟、董学清、冯国:“增加财产性收入:努力让九亿农民分享更多经济成果”,http://news.anhuinews.com/system/,登录时间2008年3月7日。
[11] 来源于国家统计局网http://www.stats.gov.cn/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/t20080227_402464718.htm,登录时间2008年2月27日。
[12] 这些人在各自的城市被接纳程度有所不同,江苏省的苏州市就做得比较好,这些外来的城市居民被称之为“新苏州人”。
[13] 刘俊:《中国土地法理论研究》,法律出版社,2006年6月第1版,第323页。
[14] 刘金清、张从军:“农村宅基地使用权流转法律制度初探”,载《陕西农业科学》,2005年第5期。
[15] 姜爱林、陈海秋:“农村宅基地立法的若干热点问题研究”,载《宁波职业技术学院学报》,2007年2月第11卷第1期。
[16] 姜爱林、陈海秋:“农村宅基地立法的若干热点问题研究”,载《宁波职业技术学院学报》,2007年2月第11卷第1期。
 
[17] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第406页。
[18] 参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第406-407页
[19] 钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社,1994年版,第298-299页。
[20] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第407-408页
[21] 宋朝武主编:《民事诉讼法学》,厦门大学出版社,2007年3月第1版,第7页。
[22] 黄松有主编:《强制执行法起草与论证》,中国人民公安大学出版社,2004年11月第1版,第1页。
[23] 李军、王峰:“论农村集体土地房产的执行”, 来源于江苏法院网http://www.jsfy.gov.cn,登录时间2008年3月15日。
[24] 曹云清、曾红波:“试论农村宅基地使用权的性质”,载《江西公安专科学校学报》,2003年9月第5期。
[25] 姜爱林、陈海秋:“农村宅基地立法的若干热点问题研究”,载《宁波职业技术学院学报》,2007年2月第11卷第1期。
[26] 陈佳、李红叶:“关于农村宅基地使用权制度的价值思考”,载《经济工作》,2006年第18期。
[27] 张待水:“农民宅基地使用权流转法律制度探析”,载《江西社会科学》,2004年第3期。
[28] 赖德华:“对农民主动办房产证的联想”,载《中国土地》,2006年第3期。
[29] 魏雅华:“〈物权法〉中的农民宅基地物权”,载《律师》,2006年第11期。
[30] 郭明瑞:“关于宅基地使用权的立法建议”,载《法学论坛》,2007年1月第1期。
[31] 陈荣文:“生存保障vs资源优化:我国农村宅基地使用权制度的解构与重建”,载《福建政法管理干部学院学报》,2007年6月第2期。
[32] 郭洁:《土地资源保护与民事立法研究》,法律出版社,2002年版,第291页。
[33] 张待水:“农民宅基地使用权流转法律制度探析”,载《江西社会科学》,2004年第3期。
[34] 赵勇山:《中国房地产法》,西南师范大学出版社1996年版,第263页。
[35] 谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001版,第235页。
[36] 李军、王峰:“论农村集体土地房产的执行”, 来源于江苏法院网http://www.jsfy.gov.cn,登录时间2008年3月15日。
[37] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第394页。
[38] 参见房绍坤的“用益物权与所有权关系辨析”,载于《法学论坛》,第18卷第4期。
[39] 房绍坤:“论用益物权的法律属性”,载于《现代法学》,第25卷第6期。
[40] 钱明星、李富成:《中国物权法的观念》,法律出版社2002年版,第119-120页。
[41] 沐兰琼:“农村宅基地使用权之法律研究”,载《广西政法管理干部学院学报》,第21卷第1期。
[42] 杨义芹:“和谐社会构建中的政府职能转变”,载《理论与现代化》,2007年第5期。
[43] 林修果、赵熠:“国家职能转变与社会主义和谐社会的构建”,载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第1期。
[44] 乔仕彤、张一驰:“试论农村宅基地使用权的流转”,载《科学决策》,2005年第11期。
[45] 李满枝:“物权法下宅基地使用权的转让”,载《广西政法管理干部学院学报》,第21卷第1期。
[46] 李满枝:“物权法下宅基地使用权的转让”,载《广西政法管理干部学院学报》,第21卷第1期。
[47] 江伟主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社,2004年11月第2版,第416页。
[48] 黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第二册),中国人民公安大学出版社2004年版,第111页。
[49] 邹川宁著:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年第1版,第115页。
[50] 邹川宁著:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年第1版,第116页。
[51] 江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,第558-559页。
[52] 魏盛礼:“民事制裁制度性缺陷评析”,载于《河北法学》第23卷第5期。
[53] 参见江伟主编的《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版。
[54] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第1页。
[55] 林鸿潮:《中国行政法学》,人民法院出版社2006年第1版,第67页。
[56] 葛行军:《民事强制执行实务专题讲解》,中国法制出版社2007年第1版,第609页。
[57] 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第41条第2款规定:对有产权证照的
动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以责令采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
[58] 邹川宁:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年版,第183页。
[59] 葛行军:《民事强制执行实务专题讲解》,中国法制出版社2007年第1版,第85页。
[60] 张榕、杨兴忠:“执行强制管理制度的反思与重构”,载《人民司法》,2004年第6期。
[61] 任东来、陈伟、白雪峰等:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2004年版,第1-2页。
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