（硕士论文摘要）
专 业：法律硕士
研究方向：民商法
作者姓名：陈志伟
指导教师：冯菊萍
随着器官移植技术的快速发展，无数曾经无法治愈的病人通过器官移植手术获得了“新生”，但由于可供移植的人体器官的缺少，目前仍有绝大多数患者无法等到合适的人体器官。本文结合实际，采用逻辑和比较的方法，探讨在目前的法制环境下，人体器官的民法性质，为何人体器官只能来源于捐赠并且不得买卖，及如何规范和促进人体器官的移植（包括脑死亡立法，人体器官信息库，捐赠激励机制）。
本文包括导言、第一章、第二章、结语：
序言，介绍器官移植在我国基本情况。
第一章 人体器官的民法性质和来源，分三节：
第一节 器官移植所面临的法律问题
第二节 人体器官的民法性质
第三节 人体器官只能来源于捐赠，不得买卖人体器官
第二章 如何规范和促进人体器官移植，分四节：
第一节 目前进行人体器官移植的步骤，并加以分析
第二节 为脑死亡立法，增加供体的来源
第三节 建立人体器官信息库，防止人为的介入
第四节 建立捐赠激励机制
结语，展望未来，生命无价。
[关键词] 器官移植 脑死亡 人体器官信息库 捐赠激励
Legal Thinking on promoting Organ Transplant
（Abstract of Thesis for Master of Law）
Major： Juris Master
Research Field： Civil and Commercial Law
Author： Chen Zhiwei
Tutor： Feng Juping
With the fast development of organ transplantation technique，lots of patients suffering from severe diseases which were incurable before could be saved by organ transplantation.However,rare of the organs,still many patients couldn’t get the organs for organ transplantation.This article adopts methods of practice ,comparison and logic, makes a view by focusing on，the nature of organs,why the donation of oogans being tthe only source and how to promote organ transplant(Brain death,Registry of organ transplant recipients, inspiration of organs donation) under the civil law sistem.
This article includes four sections：preface、the first chapte、the second chapter and epilogue.
In the preface is the introduction of basic knowledge of organ transplant .
In the first chapter , the legal nature of organs and the source of organs, following three sections：
In the first section is the legal problems subbjected to organ transplant .
In the second section，the article discusses the legal nature of the organs.
In the third section is the discussion of the organs only comes from donation,and the organs can not be bought and sold.
In the second chapter is promoting organ transplant under the civil law. , following four sections：
In the first section is the situantion of the organs transplantation.
In the second section is to establish the standard of brain death.
In the third section is to establish the registry of organ transplant recipients,and the distributing the organs transplant in reason.
In the forth section is the inspiration of organs donation.
Epilogue.
[Key Words]Organ Transplant Brain Death Registry Of Organ Transplant Inspiration Of Organs Donation
目 录
导 言......................................................................................................................................................................... 1
第一章 人体器官的民法性质和器官来源............................................................................................................... 2
第一节 器官移植所面临的法律问题.............................................................................................................. 2
一、器官移植的概念............................................................................................................................... 2
二、器官移植中的法律关系................................................................................................................... 3
第二节 人体器官的民法性质...................................................................................................................... 5
一、人体器官的分类及意义................................................................................................................... 5
二、尸体的法律性质............................................................................................................................... 9
三、脱离人体的器官法律性质............................................................................................................. 12
第三节 可供移植的人体器官只能来源于捐赠........................................................................................ 14
一、人体器官的权利归属..................................................................................................................... 14
二、人体器官只能来源于捐赠............................................................................................................. 17
三、人体器官不得买卖......................................................................................................................... 19
第二章 规范和促进人体器官移植......................................................................................................................... 21
第一节 器官移植的步骤.............................................................................................................................. 21
一、国内外器官移植现状..................................................................................................................... 21
二、活体器官移植步骤......................................................................................................................... 22
三、尸体器官的移植步骤..................................................................................................................... 24
四、可用人体器官稀少是人体器官移植的主要矛盾......................................................................... 25
第二节 脑死亡标准的建立............................................................................................................................ 25
一、脑死亡标准的概念......................................................................................................................... 25
二、我国脑死亡的立法情况................................................................................................................. 28
三、脑死亡与器官移植......................................................................................................................... 28
第三节 人体器官信息库的建立.................................................................................................................... 30
一、人体器官信息库在我国的发展情况............................................................................................. 30
二、目前我国的人体器官分配情况..................................................................................................... 30
三、人体器官信息库的登记内容......................................................................................................... 31
第四节 人体器官捐赠激励............................................................................................................................ 32
一、人体器官捐赠的形式..................................................................................................................... 32
二、建立人体器官捐献激励制度......................................................................................................... 33
三、我国人体器官捐赠激励机制的具体操作..................................................................................... 35
结 语....................................................................................................................................................................... 37
参考文献................................................................................................................................................................... 38
在读期间发表的学术论文与研究成果................................................................................................................... 41
促进人体器官移植的法律思考
20世纪以来，由于器官移植技术、移植免疫基础研究以及各种免疫抑制剂的进展，器官移植已成为临床治疗器官功能衰竭的有效治疗手段。到2000年底，全球统计，共施行近80万例次各种器官移植。在中国大陆，自吴阶平教授1960年施行首例临床肾移植以来，我国临床器官移植工作已有40余年的历史。近几年，我国器官移植工作不断取得进展。尤其是进入21世纪以来，国际上开展的各种器官移植在我国都已有所开展。越来越多因器官衰竭而曾经被宣判“死刑”的病患通过器官移植手术获得了新生。然而人体器官供体的缺少，仍使得绝大部分病患在等待中死去。即使目前能够提供的供体器官,也缺乏科学合理的组织调配。目前我国还没像国外那样,有相应的人体器官移植协调机构和器官分配的网络体系,按照申请先后、病情轻重,以及距离远近等原则,全国统一认可、分配捐献器官。这样就造成了该领域的不公平、不公正和不合理,尸体器官利用率低。目前我国有人利用各种关系,“插队”来获取供体器官,而急需移植的患者却只好等待。从２００７年５月１日起，《人体器官移植条例》正式实行，成为我国器官移植的权威法规，伴随着临床器官移植逐步走向正轨。人体器官只能来源于捐赠，成为法律的明文规定。 但由于相关配套法律和制度的缺失，及传统思想的影响，人体器官的捐赠并没有得到很大的发展。
第一章 人体器官的民法性质和器官来源
第一节 器官移植所面临的法律问题
从解剖学的角度来讲，器官的定义是：“不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种组织构成器官’。换言之，器官是构成生物体的一部分，它由数种组织构成，能够担任某种独立的生理机能。器官具有较强的可移植性，一方面，在人体死亡后，可以将有用的器官移植给别人：另一方面，对于一些活体器官，如果移植不会对供体造成很大的伤害，也可以从供体身上移植出来用于治病救人。随着器官移植技术的发展，器官的可移植性日益凸显出来。
器官移植，在医学上是指为恢复病人完全丧失功能的器官的功能 ，而相应地将其他人健康的器官移植于病人的一种医疗技术。法律上则是指在必要的情况下，以恢复人体器官功能和人的生命为目的，依据法律规定和当事人的意愿移植健康器官于病人的合法行为。 目前医学上广义的器官移植的范围很广，包括心脏、肾脏等不可再生器官的移植，还包括骨髓、皮肤等可再生器官的移植。但本文将讨论的范围限制为不可再生的器官，即人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不属于人体器官移植。
器官移植的意义：1 器官移植挽救了部分病人的生命，为人类战胜某些疑难杂症创造了条件，和指明了方向。2 器官移植体现了人类的智慧及医学的进步。 3 在最现实意义上，器官移植使我国较为有限医疗资源发挥最大的效益。拿肾移植举例，如果进行透析保守治疗，每年的费用至少需要6万元人民币。而如果能够进行肾移植手术的话，第一年手术费和抗排斥药物的费用在10万左右，而从第二年起，每年的药物医疗费用基本不超过4万，并且逐年减少，并且不用透析病人那样，每星期都上多次医院。因此，从长期来看，肾移植所需要花费的医疗资源比较少。更重要的是，移植术后病人，基本可以恢复正常的工作和生活，能够继续为社会创造财富，其社会意义是显而易见的。
不同主体在器官移植过程中会发生多方面的联系，这些不同的社会关系需要运用器官移植法律规范进行调整，进而形成了以法律上权利、义务为内容的器官移植法律关系。所谓器官移植法律关系，是指器官移植的供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构在器官移植过程中形成的由器官移植法律规范所确认和调整的具有权利、义务内容的社会关系。
（一） 器官移植法律关系的主体
器官移植法律关系的主体是指依据器官移植法律规范在器官移植中享有权利并承担义务的公民或机构。依此概念，供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构都是器官移植法律关系的主体。
1、供体。在器官移植中，供移植的器官主要来源于他人的捐赠，我们把器官的提供者称为供体。供体的确定是整个器官移植得以进行的前提条件。在目前的医疗技术和伦理环境下下，器官移植都为同种异体移植，即所提供人体器官都来自人体，并移植到另一人体上。供体分为活体供体和尸体供体两种。我国的《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）》第二十七条规定：医疗机构从二者身上摘取移植器官都必须“经捐赠者书面同意，捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官”；第三十一条规定：“医疗机构对人体器官捐赠者和需要移植的人体器官应当进行必要的检查，防止患者因为器官移植感染其他疾病，保证人体器官移植的临床疗效。艾滋病病毒感染者或者艾滋病患者、肝炎病毒携带者、梅毒患者等患有血液传播疾病者和恶性肿瘤患者等的器官不得用于人体器官移植”；对于活体供体，第三十条规定：“活体器官移植不应当因捐赠活体器官而损害捐赠者相应的正常生理功能。医疗机构及其医务人员未经捐赠者及其家属同意，不得摘取活体器官。”；对于尸体供体，一般基于公民在生前作出的捐赠意愿来加以确定，如果死者生前未明确表示是否捐赠器官，则应根据其近亲属的意愿决定是否捐赠器官，第二十八条规定“医疗机构摘取尸体器官的，应当对尸体进行必要的符合社会伦理道德的处理”。
2、受体。受体与供体相对应，在器官移植中为治疗疾病而被植入器官的患者称为受体。供体分为活体供体和尸体供体，受体也相应的包括活体器官移植的受体和尸体器官移植的受体。《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）》对受体并没有太多的限制，只是三十一条规定“医疗机构对人体器官捐赠者和需要移植的人体器官应当进行必要的检查，防止患者因为器官移植感染其他疾病，保证人体器官移植的临床疗效。”而在我国部分城市的器官移植相关条例中对此有较为详细的规定。例如：《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第七条规定：“生前捐献人体器官的，应当符合下列条件：……以移植于其直系亲属和三代以内旁系亲属为限，但捐献人体组织的除外。不满十八周岁的未成年人，经其父母或者监护人同意，可以捐献骨髓给近亲属。捐献的人体器官移植于配偶的，接受人体器官移植的配偶应当与人体器官捐献者生育有子女或者结婚满二年以上。但婚后患病确需接受人体器官移植的除外。”这就严格规定了器官移植的受体的范围，虽然在一定程度上杜绝了器官买卖，但同时也限制了器官移植的发展。
3、医疗机构。由于器官移植是一项难度大、要求高的医学技术，并且直接关系到公众的生命健康。《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）》对从事器官移植业务的医疗机构也进行了相应的规制，对器官移植医疗机构实行严格的准入制度，如第八条规定：“申请办理器官移植相应专业诊疗科目的医疗机构原则上为三级甲等医院，并必须具有下列条件……特殊情况下，上款规定以外的其他医院申请办理器官移植相应专业诊疗科目登记的，除必须具备前款规定的条件外，还必须符合所在地省级卫生行政部门向卫生部备案的人体器官移植技术临床应用规划。凡不符合规划的，省级卫生行政部门不得准予登记。”
4、器官移植协调机构。为了保证器官移植的顺利开展，很多国家都设立了器官移植协调机构。一般来说，器官移植协调机构主要负责供者捐献器官的登记与变更、受者申请器官移植的登记与变更、器官在受者间的分配、器官移植的信息存档与维护等方面的工作。器官移植协调机构在工作过程中，会与器官移植的供体、受体以及医疗机构间发生各种权利、义务关系，所以也是器官移植法律关系的主体之一。在我国，目前未设立相应的器官移植协调机构，其职能由可以进行人体器官移植手术的医院代为实行。
（二）器官移植法律关系的客体
器官移植法律关系的客体，是指主体权利、义务所指向的对象。一般来讲，法律关系的客体包括物、行为、智力成果和其他权益几种，而器官移植法律关系的客体比较特殊，一般包括主体的行为和供移植的器官。由于不同主体间会发生不同的法律关系，他们之间的权利、义务所指向的具体客体也是不同的。而在目前人体器官紧缺的环境下，本文将着重受体和供体间的法律关系进行讨论。
（三）器官移植法律关系的内容
器官移植法律关系的内容，是指主体依据器官移植法律规范在器官移植过程中所享有的权利和承担的义务。主体不同，所享有权利和承担义务的具体内容也不相同。关于各主体之间存在的具体权利、义务关系，这里仅就主体为供体和受体的法律关系介绍其中的主要内容。
l. 知情同意问题。在器官移植中贯彻自愿原则的一个重要前提就是要保证供体和受体享有知情权，在充分了解捐献器官或接受器官移植会带来的各种问题的基础上，作出是否捐献或植入器官的决定，这�**┨搴褪芴逡婪ㄏ碛械娜ɡ６杂谝搅苹估此担Ｖす┨搴褪芴宓闹橥馊ň统晌湟幌钜逦瘢挥谢竦霉┨寤蚴芴宓耐獠拍芙邢嘤Φ钠鞴僖浦不疃裨蚓褪俏シā⑽扌У摹�
2. 最小伤害问题。在活体器官移植中，因多多少少会对供体造成一定的伤害，供体是器官移植中唯一的受害者，所以立法时应优先考虑对供体生命健康的保障，从供体身上摘取器官时尽可能减轻对其人身造成的伤害。相应的，保证对供体的最小伤害就成为医疗机构在活体器官移植中的一项义务，不能以牺牲供体的利益为代价进行不适当的器官移植，否则会构成侵权，乃至构成犯罪追究其刑事责任。
第二节 人体器官的民法性质
人体器官移植中受体接受的只能是离体器官，而离体器官是通过一定得途径由人体或胚胎产生的。
根据人体器官移植中所接受的人体器官产生原因的不同，本文将人体器官分为以下四类：①身体器官——特指活人的在体器官，是身体的有机组成部分。②脱体器官——身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。③胎儿器官——本文特指受孕和流产均符合伦理规范且出生为死体的胎儿的器官。④尸体器官——是指曾经具有过独立功能的身体器官，在死亡发生后的衍变形态。
（一）身体器官
身体器官——特指活人的在体器官，是身体的有机组成部分。组成身体的各器官之间以“血肉相连”的关系构成完整的身体，体现着生命的征象。虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。”“人的身体为人格所附，不属于物。对于活人的身体及其一部，不能成立物权。”生存中的人为享有人格的权利主体，而不能作为客体已成为一般共识。
人才是享有人格的独立主体，可以支配本身器官，此种权利即身体权。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。
1、身体权
《民法通则》只规定了生命健康权，并未明确身体权为独立的人格权，但是，身体权有不同于生命健康权的客体和内容，应当成为独立的人格权。身体权是自然人维护身体完整支配身体组织、器官、肢体的具体人格权，而生命权是维护生存和生命延续的权利，健康权是支配和维护身体器官、功能完善性发挥的权利。
2、身体权的两项基本权能
身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护，另一方面对自己身体组成部分的支配。对自然人身体完整性的侵害，包括对形式上的完整性的侵害和对实质上的完整性的侵害。前者如非法搜查身体、侵扰、冒犯性殴打。后者包括破坏和强制利用身体组织和器官，例如强制性的剃除他人毛发、指（趾）甲等身体组成部分、不当之外科手术、强制他人出让血液、体液、骨髓、器官等身体组成部分。第一种为消极的权利，意味着阻止侵害，维护完整；第二种为积极的权利，即“自然人对本人身体器官的支配权”表现为主动支配和处分身体器官。
传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己身体、遗体、组织、器官的支配权，只承认身体完整性受到破坏。但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人将属于自己身体组成部分的血液、皮肤、骨髓甚至个别器官捐献给他人。这种捐赠，正是体现自然人对其身体组成的支配权，并不构成对人的身体的完整性的侵犯。
3、身体权的其它行使方式
器官捐赠是自然人对自身器官的一种支配方式。但是，身体权还有其它的行使方式，例如生活中的理发、扎耳朵眼、黑人“漂白”皮肤，还有医疗目的的拔牙和各类治疗性器官切除手术。对于以上身体权的行使,主要取决于自然人的喜好,由自然人本身自己决定。患者的自己决定权的提法，肇始于美国，1914年，美国纽约州地方法院法官Benjamin Nathan Cardozo在Schloendorff v.Society of New YorkHospital案的判决中首次明确提出了患者的自己决定权概念：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害赔偿的责任。”也就是说，所有人都有义务尊重他人的人类尊严性以及自由、生命、人格的统一性的权利，虽然患者由于患病，需要求助于他人，可以考虑其有某种不健全性，但是根据人类自律性的原理，对自己的肉体将被如何处置的患者当然有不受限制的自己决定权。
（二）脱体器官
脱体器官——身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。
通说认为脱体器官是物，所有权归本人。“人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分”，“身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。”从人体上分离之物体如血液、肾脏、毛发等，应认为可以成为民事权利之客体，亦可为民法上之物。自然人亦得自由支配从其身体上分离出来的物体，如将血液、肾脏等献出。
医疗来源的脱体器官通常分两类，一是因病理原因，经本人同意切除的病脏或病肢，如患炭疽的腿、患肌瘤的子宫，即通常说的“医疗废弃物”，也称为“病患的离体器官”；二是因生理原因，需要/不需要医方协助脱离身体的器官，例如妇女产后的胎盘、脐带，可称为“非病患的离体器官”。
对于一般医疗来源的脱体器官，出于对医学研究的保护，医方尽忠实义务告之用途后，可认为所有权客体由患者让渡给医方。但是，对于有公认的直接经济利益或特别利用价值的器官，实则已无“废弃”之含义了，仍应遵循离体器官的一般原理，为物，所有权归器官提供者本人。至于“脐带血”“人体脐带血银行”的情况，较为棘手，按说脐带和胎盘一样，也是母体的脱落物，所有权应归属母亲，脐带内的血自然也是，但是，毕竟脐带是连接母子血液循环的管道，按共有，未出生前孩子无主体资格，出生后又没有共有的必要了。设想，接生时，先靠近胎盘侧剪断脐带，然后从新生儿一侧挤出脐带血，再将整根脐带从新生儿脐周围断开，这时的脐带血，能说是新生儿身体的脱落物，所有权归新生儿吗？再设想，如果未来白血病的发病率上升，自体脐带血回输也随之普及，那么，能不能将脐带血按“暂时脱离身体，且将要再与本身体结合的脱体器官”对待，视为孩子身体的一部分给予保护吗？完全有可能，但是，无论如何，脐带血的所有权不应当归医方。
（三）胎儿器官
生命从受精卵开始，妊娠开始的前八周为胚胎，从孕九周起称为胎儿，分娩后28天内称新生儿。胎儿在母体宫腔内死亡，称为死胎，在分娩过程中死亡称为死产。死胎和死产都表现为死体，即出生时没有生命征象。由于胎儿器官组织抗原弱、排斥反应小，作为移植供体的利用价值非常大，正如著名移植科学家Antorin Scommenga说，胎儿器官“可以带来一场****，其重要性不亚于物理学中的核技术****。”
胎儿曾是准母亲身体的一部分，“血脉相连”，无可否认，脱离母体后，表现为死体，无生命征象，不成为人，为之预设的“权利能力溯及消灭”，胎儿器官当然不能是身体器官，它曾是准母亲身体的一部分，按一般原理应认定为物，所有权应属于准母亲，如果可用作移植物或有研究价值，应由准母亲决定捐献与否。准母亲拥有胎儿和胎儿器官的所有权。
（四）尸体器官
尸体器官——是指曾经具有过独立功能的身体器官，在死亡发生后的衍变形态。简而言之，其是尸体的一部分。而目前器官移植手术中的大部分器官还是由提供的，因此，明确其法律地位是相当重要的。
人死亡之后，物质上的形态便成为尸体，在以前科学不发达的时候，关于尸体大家没有什么争论，只是按照习俗进行埋葬和祭祀。而现在，由于尸体是今后器官的主要来源，那么尸体的法律性质就引起了大家的注意。关于尸体的性质，目前主要有以下几种观点：
（一）物说
1、所有权说
所有权说认为公民的尸体和身体一样，是公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。公民死亡后，身体变为尸体，由其继承人来继承，所以应该由其继承人享有其尸体的所有权，但其所有权限于埋葬及祭祀之权能，他人不得非法利用或损害其尸体。
所有权说认为尸体是物，是一种对于死者亲属以至于社会具有重要意义的物。尸体的所有权最初由死者生前享有，有些人生前公开声明或以遗嘱、契约的形式将自己的遗体或者器官捐赠于科研、医疗、教学单位，即是其行使所有权的表现。在人死亡后，其遗体的所有权即为最亲近的亲属取得。亲属对尸体具有所有权，但必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务，不得遗弃和作有伤风化、有违法律的处理。
2．非所有权说
非所有权说认为死者的遗体虽然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人继承的观点，难以接受。尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。死者的近亲属对尸体的权利，实际上管理权，负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯。德国学者梅迪库斯也认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”了的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利。
（二）延续身体法益说
延续身体法益说认为尸体具有某些物的属性，但这些属性并非尸体的本质属性。其本质属性在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益，正如人在出生之前已经享有先期利益一样。先期身体利益、延续身体利益和身体权客体的本身身体利益在时间上先后相序，互相衔接，构成完整的身体利益。对尸体的保护适用于人身权延伸保护的理论。公民在出生前和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益，这种利益因受法律保护而成为法益。尸体正是身体法益的客体，而非身体权的客体。上述观点提出了人身权延伸保护的理论，成为风靡一时的理论，认为尸体上虽然已经不存在权利，但还存在着受法律保护的利益，这种利益仍然受身体权规定的保护，在公民死亡后由其近亲属行使。
（三）人格权说
人格权说否认尸体为物，而认为尸体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说认为，遗体是存在过的人，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权，所以尸体并非民法上的物，不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。
根据以上学说，笔者认为，所谓传统民法上的物，无非是指存在于人身之外的、能够满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，显然，尸体符合民法上物的基本法律特征。
1、尸体不具有人格。作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性。因为人既已死亡，生命已不复存在，自然其也就不属有生命的人类，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。
2、尸体具有可支配性。遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。
3、尸体具有实用效益性。在现代社会里，由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，通过遗体器官移植而治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此 ，尸体为客体物是不容置疑的。
但尸体作为客体物与一般客体物有着区别。
尸体具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同。尸体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性：
就遗属角度而言，遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害；
从社会伦理角度来看，儒家“死者为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合，亦即不损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下，一般法律应限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，尸体也只是在以埋葬为中心的事务中，可以作为事实处分权的对象；而在“配冥婚”等习俗中才能成为法律处分的对象。但尸体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该具有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体视为物，那么尸体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分，而当经过分割，诸如医方摘取遗体器官的行为之后，即构成了一种独立的物，与尸体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物。
综上所述，尸体应当是一种限制流通物。
器官移植手术接受的器官只能是脱离人体的器官和组织。脱离人体的人体器官和组织，是指从人体分离后，在植入新的人体之前的人体器官和组织。在没有脱离人体之前，人体器官和组织属于人体；在输入或者植入新的人体之后，又成为人体的组成部分，具有了人格。在这个期间存在的人体器官和人体组织，是物的形态。
脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。例如，如心脏、肾、肺、血液、骨髓等，都是单一物，都占有一定的空间，人可以感觉、感知的有形体，都是有体物。同时，它们也都具有有用性和稀缺性，脱离活体、尸体的组织和器官十分稀缺，据统计，全球有超过15万登记在册的病人急切等待器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死亡。我国需要进行心脏移植的患者至少在5万以上，而目前只做了82例；我国每年因慢性肾功能衰竭而死亡的患者在14万左右，且多为青壮年，有几十万人等着肾移植，而目前所做的肾移植总数为6.2万例；我国有300万角膜患者，而每年只有300个角膜供体。我国是肝病大国，仅慢性乙型肝炎患者就有3000万，其中20%可能发展为肝硬化，1%－5%可能发展为肝癌，仅这类晚期肝病患者最少有630万，但肝脏移植到2000年底总共才做了484例。 这些都证明了可利用的人体的组织和器官的有用和稀缺。
脱离人体的器官和组织具除了具有物的一般特征外，还具有以下独特的特征：
1、普遍的生命性
脱离人体的组织和器官必须具有生命力，必须是存活的，只有如此，它们才能够移植或者利用到另一个活着的人体上，成为新的人体的组成部分，变成为民事主体人格的组成部分，继续发挥其生理的功能。如果脱离人体的器官及组织丧失了生命力，不具有活性，那么不论其多么新鲜，也不能成为这种形态的物，而只能成为一般的物，不再具有人体器官及组织的物的价值。
2、限定的独立性
脱离人体的器官及组织在其脱离人体后，到移植或者利用到新的人体之前，必须是独立存在的，这一点是与物的一般属性是一致的。但是，人体器官及组织的独立性是限定的，一是独立存在的时间是限定的，即只存在于特定的时间段，此前和此后均不属于物的属性；二是由于其存在生命性的特征，其独立存在必须是具有活性的存在，因此，其储存、移植、利用都必须遵守必要的规程，以保持其生命活性。
3、可利用性和价值性
人体器官和人体组织的可利用性表现在挽救人的生命和健康方面，通过人体器官移植和人体组织，使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。因此，人体器官和人体组织在人类病体的治疗中呈现巨大的价值。据全球移植中心名录统计：全球已有70余万身患不治之症者通过器官移植获得第二次生命，其中肾移植存活最长者已达37年，肝移植最长者也达30年。
4、不可再生性和易损性
尽管人体中有些组织可以再生，如骨髓、血液、皮肤等，但是，人体器官和人体组织一旦脱离人体，按照现在的科学技术水平，就****的不可再生。同时，人体器官和人体组织都是由细胞组织组成，脱离活体不能长期存活，缺乏适当的条件都会使其坏死、腐败，丧失其本质的功能和作用。因此与其他物相比，具有更多的不同。
因此，脱离人体的器官及组织是特殊的物的存在。
第三节 可供移植的人体器官只能来源于捐赠
（一）身体器官
身体器官--活人的在体器官，是身体的有机组成部分。由于组成身体的各器官之间以“血肉相连”的关系构成完整的身体，体现着生命的征象。虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。人可以支配本身器官，此种权利即身体权。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。因此，身体器官的支配权属于拥有该人体器官的自然人
（二）脱体器官
脱体器官——身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。通说认为脱体器官是物，所有权归本人。“人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分。” “身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。”从人体上分离之物体如血液、肾脏、毛发等，应认为可以成为民事权利之客体，亦可为民法上之物。自然人亦得自由支配从其身体上脱离出来的物体，如将血液、肾脏等献出。因此脱体器官的的支配权属于原拥有该人体器官的自然人。
（三）胎儿器官
胎儿曾是准母亲身体的一部分，“血脉相连”，无可否认，脱离母体后，表现为死体，无生命征象，不成为人，为之预设的“权利能力溯及消灭”，胎儿器官当然不能是身体器官，按一般原理应认定为物，所有权应属于孕育其生成的准母亲。如果可用作移植物或有研究价值，应由准母亲决定捐献与否。准母亲拥有胎儿和胎儿器官的所有权。因此胎儿器官的的支配权属于孕育该胎儿的准母亲。
（四）尸体器官
从国外学说及立法角度看，处分尸体体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的家属或其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。
1、本人。
绝大多数国家都认为，本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为，死者有宪法上的人格权及自我决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定权。所谓“死者的”自我决定权，实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。这也与世界卫生组织1991年8月发表的《器官移植九原则》的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重。
2、与本人有紧密关系的其他人。从国外的情况看，一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对此所谓“其他人”，诸如继承人、遗属、近亲属、以及其他与本人有生活上密切联系的人的范围的界定并不一致。按日本 1997 年《器官移植法》规定，其他人包括死者的“遗属。家属”。美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体，其占有权归属于死者的最近亲属。 美国 1968 年《统一尸体提供法》（Uniform Anatomical Gift Act） 规定，有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡时死者的监护人，f、有处分遗体权限或义务的其他人。在有本人及同顺位或先顺位人的反对，且后顺位人已知时，后顺位的人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示。瑞士采取否定死者人格权的立场，认为决定处置遗体的权限是遗属“固有的权利”。即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国，一般也认为本人生前无意思表示时，其近亲属也享有对遗体的一定处分权。德国 1997 年通过的《器官捐赠、摘取、植入法》规定，在本人生前无意思表示时，近亲属有权揣度本人生前意思而做出处分。该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定，其中包括： 近亲属，即（a）配偶；（b）成年子女； （c）父母；或本人生前是未成年人且死亡时由一方父母、监护人实施监护时的监护人；（d）成年兄弟姐妹； （e）祖父母或其他个人，即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人，其与前列近亲属顺位相同。
3、被本人生前授权之个人。在有本人对器官摘取事项的特别授权时 ，该人即取代近亲属的地位。
4、社会或国家。有学者认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，自然对遗体的处分权即应归属于社会。这种观点曾流行于前苏联及东欧国家。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权。在 20 世纪 80 年代的器官移植施行手术中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取了不问提供者一方意思的立场。由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。故可见，对有权处分遗体的权利主体范围的界定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策事实上是分不开的。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的民法理念的尊重；而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重；对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流。而 “遗体是社会资源”的激进观点，虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务，但却有悖尊重人权的现代法理念，忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障，客观上有可能会引起公众的憎恶，也不利于其发展器官移植术的本意的实现。因此，遗体处分权应归属于生前的本人及其继承人。至于对于死囚的器官，死囚本人应有捐赠的权利，但死囚作为一类特殊的处分权主体，为了避免其受胁迫做出意思表示。我认为死者的家属应当有知情权。若死囚生前没有明确的捐赠的意思表示的，那么在其死后家属可按亲等远近次序享有是否捐赠的权利。
根据我国目前《人体器官移植条例》的立法情况看，活体器官的移植应当是基于自然人的意思表示。而尸体器官应当先尊崇本人意愿，即在决定死者的某一器官或组织是否可以移植时，死者生前所作出的明确的或可推定的意思表示具有最大的决定性。当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。因为从亲情关系上讲，只有死者的最近亲属最了解其生前的真实意愿。从法律关系上讲，最近亲属具有合适的代表资格。他们和死者生前死后具有最多的权利义务关系。
人体器官不管是身体器官，还是胎儿器官，离体器官，尸体器官，都是是一种限制流通物，因此对此进分配，必定要通过一定的途径。对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径。
（一）器官的捐赠法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。关于法律行为，不管法学家如何定义，都是把意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件：
1、主体适格。供体必须具备完全的行为能力。
2．意思表示自愿真实。即不存在诸如错误、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题即：捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的，这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱。
从以上民法理论的角度看，尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定，但是，其符合法律行为的要件，是一种可以有效成立的法律行为。
（二）伴随着器官的有偿捐赠伦理基础出现以来，人们一直提倡无偿的捐赠，认为有偿捐赠几乎是不可以想象的。认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题。故而批判之声不绝于耳。不过，对器官的有偿捐赠是否完全违法，很值得思考。依据商品交换规则，让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的。自然在现实生活中这类事情往往难以行得通。如前所述，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则看，既然是物，为何不能得到报酬呢？当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死，显然是一种因噎废食的做法，非常不可取。
1、个人利益的固有性。根据现代文明社会的流行的政治哲学原理，被称为权利伦理学的第一原则是：个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括：个人的肉体生命；个人的体力与智力；个人的精神（内心的、心灵的）世界；个人对自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。所以，任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自主权的个人，他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来。满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢？
2、权利义务相一致原则的要求。让接受捐赠的人付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。我们不应因为怕道德风险，而让捐赠者的家人遭受双重打击。毕竟，捐赠器官者在侵权法上讲是受害人同意。根据权利义务相一致的理论，也是应当受偿的。
3、社会公平观念的需要。不难想象，当一个人到了要出卖自身器官的地步时，他已经穷困潦倒或者困难到了何种程度。法律法规中设置禁止性条款，其目的最终是为了维护社会正义，保障公众的权益。但是，就在社会正义得到维护公众权益得到保障的背后，法律法规中的禁止性条款无疑也将对另一部分人的权利构成限制和约束。如果推进强制捐赠器官，让一些人专门获益，而使另一些人却仅有受损的事实，这不但是不公平的和不公正的，也会有损社会正义。所以，对于器官捐赠来讲，有人无偿捐献当然应当鼓励，但是，为避免因此容易造成的对捐赠者的不公平。应当允许在国家的有序的规制下的有偿捐献。
活体器官捐献，由于器官捐献本身违背了医学伦理学的“最首要的是不伤害（above alldo no harm）原则”，破坏了供者身体的完整性这一法律保护的人格权，尽管本人同意，也不应成为合法行为。然而，由于供者身体捐出一个器官，往往就能挽救一条生命，或者复明一双眼睛，受者由此获得了利益，符合医疗的目的。法律在供者的损害和医疗的效果两方面进行权衡后取舍，以限制条件的形式，对这种高尚的行为给予了承认和鼓励。
人体器官的捐赠是人的自决权在身体领域的体现，尽管“自决权，是基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由地加以决定，以获得自我实现的机会。”但是，人的社会性，决定了支配自己身体器官的行为，不可避免地与社会有着这样或那样的联系，因此，身体权不可能是一项****的权利，其行使必须遵守公共秩序和善良风俗的要求。
人体器官买卖好像是平等主体间的民事关系，但其实质上会产生的法律和社会伦理问题确实是破坏性的。
（一）人体器官交易会激发国际性的为谋取器官而拐卖、杀害他人，借用死后捐献制度牟利的犯罪行为，这严重背离人体器官、组织捐献、移植之救死扶伤的医疗目的。有报告指出，巴西等南美国家的一些儿童被以收养名义拐卖到欧洲，实则惨遭杀害，从其尸体上摘取的用以移植的角膜、肾脏等器官每只卖价在4千至1万美元。故认为要从根本上遏止器官交易成为谋财害命的诱因应从根本上禁止器官的商业化。
（二）人体器官交易将损害人类尊严，破坏公序良俗。人体器官与组织是建构与维护个人生命、健康等人格要素的物质载体，若用于交易，无异于是买卖健康，造成人格商品化。并且，造成穷人为生活所迫出售自己和亲属遗体的器官，而有钱人则会出高价向全世界征购器官以延长性命。这违背了平等自愿的契约自由精神及生命权的无差别理念，将使落后的地区成为发达国家的“器官资源”输出地，造成新的更为可怕的世界范围内的民族歧视与人道主义危机。
（三）交易将导致器官组织质量下降，危害医疗目的的实现。出售的人体器官往往比自愿捐献的器官的质量要低得多。因为出卖者往往会隐瞒自己的病史和遗传史，结果将疾病传染给了接受器官移植的人。
对于禁止器官买卖，各国基本达成共识。1985年10月在比利时举行的第37届世界医学大会(World MedicalAssembly)上,与会国签署了《制止人体器官交易宣言》,号召全球各国政府采取有效措施制止人体器官的商业化利用。这个意见得到了1987年10月在西班牙的马德里举行的第39届世界医学大会的确认,并被世界卫生组织第WHA40.13号决议采纳。该决议认为这种交易“违背了最基本的人类价值观,是对《世界人权宣言》和WHO宪章精神的践踏和侵犯”。世界卫生组织在1988年向联大提交的报告中总结并宣布：…对于带有商业性质的器官转让行为，对于为有偿移植或转让而为, 自己或他人, 制作或发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授权而进行器官存贮以图牟利的行为，均应作为犯罪论处。
我国香港特别行政区制定的《1999年人体器官移植(修订)条例》规定,任何人买卖器官均属违法,首次定罪可判罚5万港元及监禁3个月。2002年6月20日我国台湾地区通过其《人体器官移植条例》修正案,此次修订亦旨在增加器官捐赠及杜绝器官的非法买卖。为杜绝非法买卖,使器官沦为买卖标的,引发道德及伦理争议,修正案也订定罚则,规定如以广告物、出版品、计算机网络、广告、电视、电子讯号或者其他媒体,散布、播送、刊登促使人为买卖器官讯息者,处以新台币9万元以上、45万元以下罚款。我国的《人体器官移植条例》第七条，也由相应的规定。
第二章 规范和促进人体器官移植
第一节 器官移植的步骤
最早的人体器官移植是角膜移植，有近200年的历史。1824年赖辛格(Reisinger)首次设计出了角膜移植术式，并成功地给鸡-兔施行了异种角膜移植。1906年，齐姆(Zirm)应用一个男孩因眼外伤而摘除的眼球为一个碱性烧伤的病人进行了全层角膜移植，术后获得了植片****性透明。1931年，费拉托夫(Felatove)首次将尸体眼球保存在2-4℃环境中，于1-3天内使用，获得了令人满意的效果。1954年，美国波士顿的医学家哈特韦尔·哈里森（HartwellHarrison）和约瑟夫·默里（Joseph Murray）成功地完成了第一例人体器官移植手术──肾移植手术。为了避免出现身体排斥外来组织这个最大的难题，这次手术是在一对双胞胎身上进行的。尽管如此，它还是开创了人体器官移植的新时代。
1963年，医学家们在肺和肝脏移植方面进行了尝试。接着，南非的克里斯蒂安·巴纳德医生和美国的诺曼·沙姆韦和登顿·库利医生相继完成了心脏移植手术。七十年代后期环孢菌素这种能抑制身体攻击外来器官倾向的药物研制出来以后，器官移植成为了较为常规的疗法。时光流逝，30多年后的今天，人类自身间的器官移植已经非常普遍。目前全世界每年大约进行了1万多例肾移植、1千例左右肺移植、2千例左右心脏移植、4千例左右肝移植和1千例胰移植手术，迄今已有数万名患者通过他人捐赠的器官获得了新生。
我国器官移植技术起步于上世纪六十年代，与国外相比大约晚了10年，但我国器官移植发展速度很快，自二十世纪七十年代末期以来，全国许多地区都已开展了这项工作。国际上所有类型的器官移植，从肾移植、肝移植、心脏移植、肺移植到胰腺移植、小肠移植、甲状旁腺移植以及肾上腺和胸腺移植等，在我国都能够实施。据我国中华医学会器官移植学会不完全统计，截至2003年，我国累计实施器官移植手术5.5万余例。其中，肾移植总计5万多例，而目前每年完成的已经超过5千例，数量仅次于美国；肝移植3千多例，仅2003年就完成了1千多例。
这些身患不治之症的患者通过器官移植手术获得了第二次生命，他们像正常人一样，享受着现代经济发展和医学进步带给人类的幸福生活。但是，随着社会需求的拉动和生物医学科学技术的发展，包括血管缝合、免疫抑制和器官保存等器官移植技术日臻完善，器官供体的严重匮乏却成了制约器官移植技术广泛造福于人类的“瓶颈”。器官供体匮乏是世界性问题，在我国更为严重。在西班牙、瑞典和美国等国家，由于患者的知情权、认同感和较好的经济条件，器官移植治病成了“有效需求”，但在众多需求者中也只有10%-15%能够如愿，在美国仅是排队等候肾脏移植手术的就有24万人。我国约有100-150万人需要通过器官移植治病，但每年实施移植手术只有1.3万例。每年新发生的肾功能衰竭患者有10万人以上，其中只有2%的人能得以接受移植手术；角膜移植是在器官移植中成功率较高的手术，但也因供体的逐年减少，仅有0.02%的患者有幸得到提供移植的角膜而重见光明，大多数患者只能处于“等待”的状况。我国目前移植器官总体的供需比例约1%，随着人们对器官移植技术理解的加深和经济条件的改善，器官移植的需求将进一步扩大，供需矛盾将进一步凸现。
由于目前人体器官紧缺，因此当患者需要人体器官比较紧迫的状况下，活体器官移植是解决这一矛盾的主要方法，伴随着《人体器官移植条例》的颁布，活体器官必须遵照一定得步骤进行，以防止出现人体器官买卖，规避法律风险。以下为活体器官移植的正常步骤：
（一）自愿捐赠人体器官的供体和原意接受人体器官的受体进行配型，以尽量保证器官移植后不会出现免疫排斥反应。
（二）人体器官移植供、受双方签订知情同意书，知情同意书应当尽量具体，明确告知器官移植供体进行人体器官移植后可能对身体造成的影响。
（三）向医院提交手术申请书，附知情同意书。医院组织成立医学伦理委员会，对申请资料进行审查，伦理委员会审查内容：
a. 人体器官捐献人的捐献意愿是否真实；
b. 有无买卖或者变相买卖人体器官的情形；
c. 人体器官的配型和接受人的适应症是否符合伦理原则和人体器官移植技术管理规范。
（四）经医学伦理委员会批准后，有些医院还要求进行活体器官摘取前，应至国家相关部门认可的公证处进行公正，确认符合法律法规和医学伦理学原则、确认是活体器官捐赠者本人真实意愿、无买卖器官或者变相买卖器官后，方可进行活体器官移植。
活体器官的移植应建立在以下几大原则之上：
1、活体器官接受者与活体器官捐献者之间仅限于夫妻关系、直系血亲和三代以内旁系血亲，或有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。
2、捐献者必须是年满18周岁、具有完全民事行为能力的公民。
3、在实施摘取人体器官术前须取得捐献者本人书面同意和国家相关部门认可的公证处出具的公证书，并按照法律规定的程序实施。当捐献者本人不能做出同意表示时，必须取得其亲属的书面同意。
4、活体器官移植不得损害活体器官捐赠者的健康。
以上原则虽然从很大程度上杜绝了人体器官买卖，但还是存在着漏洞。根据《人体器官移植条例》，我们可以看出在我国器官移植的活体接受人限于捐献人的：1、近亲属;2、形成特定亲情关系的人。这里存在两个问题：第一，我国近亲属中的配偶未加以限定，在实践中有“器官婚姻”的担忧。器官婚姻是指为了规避法律达到器官移植的目的，而故意结成夫妻的婚姻状态。为了防止和杜绝器官婚姻，各国在立法时都会对配偶加上相应的限制条件。如台湾的立法规定需符合下列条件之一：生有子女;婚后三年;或婚满一年后经医师诊断身患移植适应症者;香港的立法也规定婚姻已持续三年;我国《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》也有婚姻持续两年的规定，这些立法的限制条件不无道理，而《人体器官移植条例》中未限定，不能不说会存在器官婚姻的隐患，此为一瑕疵。第二，“因帮扶等形成亲情关系的人员”的规定可以说是我国的一大特色，这一规定对增加活体移植器官的来源当然有一定的帮助。但世界上很多数国家都严格限制甚至禁止非血亲之间的活体移植，原因也是出于担心实为变相的器官买卖，因此审查都十分之严格，不仅要求有证据证明供体与受体之间形成了亲情关系，且要考察该种关系是与其冒险进行活体捐赠的合理性相称的。我国《人体器官移植条例》中做这样的规定无可厚非，但是对“帮扶”的概念未做具体界定，容易产生漏洞。
还有，《人体器官移植条例》规定，非血缘和家庭关系的活体器官供应，不能进行。如果患者近亲属里有人愿意捐赠人体器官，却未能与其配型成功。而其他肾源提供者恰恰能与对方进行匹配，只要交换一下，几方都能得到最好的手术效果。但目前法律上这是真空。广州某医院以此拒绝为两夫妻进行交叉器官移植手术。对此，英国曾进行50连环换肾手术，即A配偶的肾捐给B患者，B配偶捐给C患者，C的配偶再捐给D患者，D配偶的肾捐给E患者……依次类推，而最后第50名患者必须找到一个愿意、且符合A患者的捐赠者。这种做法，一定程度上，也促进了人体器官的活体捐赠，然而这确是《条例》未涉及的。
尸体器官仍是我国器官移植的主要来源，我国目前绝大多数器官移植所需器官都来自尸体。随着离体器官保存技术的发展，尸体器官的利用率将会大大增加。对于尸体器官移植，其步骤主要由以下几步，
（一） 病人入院，进行免疫学检查，确定配型。
（二） 病人申请进行器官移植手术，并登记排队。目前，各医院为了保证病人在本医院进行器官移植手术，每位病人需缴纳登记费用数万元。（由于人体器官紧缺，目前登记费用已超过10万元。
（三） 病人等待医院通知。目前，由于人体器官紧缺，等待时间很长，很多病人都在等待中死去。
（四） 接到医院通知，前往医院配型。配型成功者，排名靠前的，取得移植机会。未成功者，继续等待。
尸体器官移植基本上都由医院来操作，具体的配型和排名都由医院确定，并且信息不公开。每个医院为了利益，都将取得的人体器官只提供给本院进行。以此，难免会出现本院配型不算好的病人得到了器官移植手术的机会，而其他医院配型更好的病人却丧失了最好的移植借机会。从而，导致后期治疗效果不佳，人体器官利用率不高。
器官短缺依然是需移植患者心中的痛处。美国器官, 分配网, (UNOS)核目前超过89，000的器官候选人在等待移植的名单上。过去十年，全美范围等待肾脏的人数翻了将近一番，患者平均等待器官的时间视患者所处地区，分为3--9年不等，大部分的患者在漫漫等待可移植器官的过程中无奈地离开了人世。
我国可用人体器官的稀少也阻碍了器官移植手术的开展，一方面我国的器官移植技术已经达到了很高的技术水平，另一方面很多医院里的病人遗体却不能为器官移植手术所用，造成这一现象的原因主要有：
（一）以心肺死亡作为死亡标准。心肺死亡作为死亡标准即意味着体循环终止。而体循环终止时间太长，会造成脏器缺血时间过长，导致人体器官坏死，不能用于人体器官捐赠。
（二）人体器官信息库及分配制度缺失。 目前，我国还未建立以地区、国家为单位的人体器官供体信息和受体信息，并且由于各医院的利益纠葛，导致人体器官分配效率低下，并且显失公平。
（三）缺少激励人体器官捐赠的机制。由于缺乏对人体器官捐赠的激励机制，导致目前主动要求捐献人体器官意愿减少。
为解决器官移植中人体器官供需间的矛盾，挽救更多人的生命，应考虑利用一切合法的手段，寻找可利用的人体器官。尸体器官是可供移植的最理想对象。然而目前遗体捐赠者在临床上被判定心肺死亡后，很多器官由于缺血时间长，无法被利用，造成人体器官资源的大量浪费。而脑死亡标准的确立，将缩短器官的缺血时间，从而提高尸体器官的利用率。
第二节 脑死亡标准的建立
脑死亡问题是现代医学发展中出现的新问题，伴随现代诊疗技术的日新月异，“脑死亡”概念的出现是对传统的“心死亡”临床诊断标准的直接挑战，同时它的出现不啻是在医学领域具有革新的一面，更是引发了社会学、伦理学乃至法学界的观念冲突。进而建筑在“脑死亡”概念基础之上的“器官移植”的出现、发展和成熟过程更是对除医学以外的众多自然和人文学科领域产生了广泛地影响。
中国社会一般的死亡概念是：一个人只要心跳完全停止，自主呼吸消失，就算是死亡，即“心死亡”。这一概念一直指导着我国传统的医疗和法律。直到今天，临床医生判定病人是否已经死亡以及司法实践中认定故意杀人罪是否既遂等所依据的仍然主要是传统的心肺死亡标准。
以前我国对“脑死亡”没有明确的法律定义，脑死亡的评定方法只出现在20世纪90年代的教材里。旧的“脑死亡”诊断标准是：患者只有心跳，没有自主呼吸，深昏迷，脑电图呈直线，对外界刺激没有反应。除了外伤，造成“脑死亡”的疾病有脑炎、脑出血、脑缺氧和窒息。，随着现代医学的发展,复苏技术的进步,医疗仪器的发展和应用，即使是在人不可能复生时，其心跳和呼吸也可借助人工呼吸几乎无限制地维持下去。这样就必然增加垂死者的精神痛苦和经济负担，而且导致了国家卫生资源的极大浪费。
1959年，两个法国医生提出了脑死亡的一系列临床标准；1968年，哈佛医学院正式公布了脑死亡标准。美国哈佛医学院在1968年首先报告了他们的脑死亡标准，要求在24小时的观察时间内持续满足：（1）无自主呼吸；（2）一切反射消失；（3）脑和心脏的电活动静止。这个标准后来又几经修改，力求既妥当，又有利于器官移植。在此之后，法国、英国、德国、瑞典、日本也相继提出了各自的脑死亡诊断标准。70-80年代，美国率先制订了脑死亡的法律。首次将脑死亡作为死亡的标准。1978年，美国的《脑死亡统一法案》（Uniform Brain Death Act，UBDA）将脑死亡定义为：全脑功能包括脑干功能的不可逆终止。西班牙国会于1979年通过的移植法将脑死亡定义为“完全和不可逆的脑功能丧失”。1997年，德国的《器官移植法规定：脑干死亡就是人的死亡；日本的《器官移植法》将脑死亡定义为：全脑包括脑干功能的不可逆停止，但与“植物状态”不同，后者的脑干仍保持全部或部分的功能。同年，格鲁吉亚《卫生保健法》将脑死亡定义为：脊髓基本节段和脑功能的不可逆终止，包括使用特殊措施维持呼吸和血液循环的情况。1983年,美国医学会美国律师协会、美国统一州法律督察全国会议以及美国医学和生物学及行为研究伦理学问题总统委员会,在美国医学界和法律界多年探讨和实践的基础上,建议美国各州在死亡立法上采纳以下条款：“一个人或循环和呼吸功能不可逆停止,或整个脑包括脑干一切功能不可逆停止,就是死人。死亡的确定必须符合公认的医学标准。”
脑死亡标准实际上就是以大脑的功能不可逆停止，作为自然人的生命的终结。脑死亡即包括脑干在内全脑机能完全、不可逆转地停止，而不管脊髓和心脏机能是否存在。
“脑死亡”是指“确定死亡的新标志，表现为脑不可逆地停止活动，脑电图呈现一条直线，脑已死亡而血液循环尚未停止者的器官移植的成功率高于人工营养液灌注低温保存的器官。有资料表明：在心肺功能停止后的405例(即供者为传统死亡标准下确定是尸体)肾脏移植中,成活192例,成功率为47.4%,而在脑死状态下的105例肾脏移植中,成活72例,成功率达68.6%。采用脑死亡作为死亡标准，有利于提高器官移植的数量和质量。脑死亡者仍有残余心跳，各脏器的血液供应得以维持，所以在及时施行人工呼吸和给氧的条件下，各脏器组织不会像心死者那样发生缺血、缺氧。作为供体，这些脏器组织有较强的活力，为移植成功提供了先决条件。由于我国脑死亡的概念没有在法律和医学上得到认可，我国有限的器官移植手术的器官都来源于心死者的尸体供体。这类供体的主要缺陷是血液循环停止时间太久，器官因缺血时间过长而容易受到严重损伤，移植成功的概率较小。
无论是从临床医学角度，还是从立法技术角度，脑死亡法律制度对于器官移植法律制度构建都具有极其关键的影响。脑死亡立法有利于避免医护人员因移植脑死亡者的器官而导致的违法行为,同时为移植脑死亡者器官提供法律依据。因为没有合法依据作为实施器官移植手术者而言，在临床上达到为众多病人解除痛苦的同时，即将面临的是法律上的侵权之诉，损害赔偿之诉乃至于触犯刑律，无法规避的技术和法律风险是摆在每个白衣战士眼前的两难抉择。同样思考下，对于“脑死亡”被认定后的器官移植提供者而言，有“脑死亡”立法的合法保障是为器官移植提供者设计的一种合理合法达到他们良好愿望并且切实有效的维护器官移植提供者正当权益的完整的程序保护，在此规范下，既有利于尊重“脑死亡”被认定后的器官移植提供者的高尚诉求又有利于国家对于该领域所产生行为及相关事件的管理，从此层面上考虑，可谓是一举多得。
脑死亡与器官移植是涉及死亡的立法问题，而不是一般问题的立法，应该非常慎重。制定脑死亡法涉及人权、伦理学等诸多方面，必需具备坚实的医学基础、社会基础和法制环境。脑死亡又必须经过严格的医学试验和临床检查构成的诊断标准来确定。所以我们必须谨慎而为脑死亡立法要按一定的法律程序来进行。至于有关脑死亡的正式法律，则必须由全国人民代表大会审议通过方能生效。
我国卫生部曾经于1999年组织专家讨论和制定脑死亡诊断标准时，十分注重借鉴国际上的成功经验和最新研究成果，力求使诊断标准具有较强的科学性、实用性和可操作性。中国卫生部从2001年开始制订脑死亡判定标准，2003年在《中华医学》杂志上刊登，并注明讨论稿。但文章刊登后，国内媒体误认为脑死亡立法，卫生部不得不搁置该标准的正式出台。 在2005年6月的第六届国际临床肝脏移植研讨会上，卫生部副部长黄洁夫曾表示，我国的首部《人体器官移植条例》将对器官移植进行规范，新条例将首次采取心跳停止死亡和脑死亡两种死亡标准并存，两种选择自主的法规方针。然而，2007年5月1日实行的《条例》，并未对脑死亡标准加以着墨，因此，目前我国的死亡标准还是以心肺死亡为标准。
2008年，卫生部新闻发言人表示，中国已从技术角度拟定了脑死亡的判定标准。目前，有关推进脑死亡判定标准的工作正在专家层面进行进一步的研讨。 脑死亡的立法应当为时不远。
应当来说，脑死亡和器官移植都应当属于独立的立法，但是如果出现脑死亡的尸体提供人体器官时，脑死亡与人体器官移植的立法和实践上就有了交集。死亡与器官移植标准是医学进步的产物，还处于不断补充与发展之中，它不可避免地存在误差，要求建立完美的临床标准是对科学的一知半解。脑死亡与器官移植法律制度是有关死亡的法律，任何纰漏将要带来无法弥补的后果。因此，其监督制度尤其重要。
在借鉴国外立法经验的基础上，立足于我国的实际情况，脑死亡与器官移植的立法工作应符合以下基本原则：（一）科学性判断原则。使具备器官移植的医疗单位和医疗人员对供者和接受者进行科学诊断，规定严格科学的判断方法、程序和内容。（二）信息披露原则。相关医疗单位人员应该依法向供者和接受者或家属了解病况，说明采取措施的程序、术后可能影响和危害以及预防措施等内容，供者和接受者或家属在判定脑死亡与进行器官移植前后的全过程有了解相关行为的权利。对方有告知义务，并且在第三者结构的监督下进行相关信息披露（三）公开公平公正原则。建立脑死亡与器官移植信息库，由国家权威部门统一管理，公开提供供者和接受者的资料信息，以确保有限资源最大限度的利用，禁止器官买卖和滥用。
有可能进行器官移植的脑死亡尸体器官的摘取应尽量审慎，可以遵循以下制度：（1）对脑死亡的判定应当由非原发病的治疗人员和参与移植的人员确定，最好是由与供体和受体都无关的临床神经外科和神经内科医师共同确定，以此作为临床上死亡的标准。以上做法，尽量回避与供体和受体有关的人员，排除对脑死亡判定的几乎不存在的主观因素。（2）作出临床死亡判定后，并不能直接摘取尸体器官。应当由公安或监察系统的法医再一次进行判定，确定法律上的死亡。同时排除刑事案件或医疗事故等需对尸体进行尸检的可能性。如遗体家属认为存在死亡可疑之处，遗体不得进行器官摘除。以上做法，主要是为了排除死亡产生的法律纠纷而造成更麻烦的人体器官移植纠纷。
只有通过以上步骤，并经供体身前同意或身前为表示，身后家属同意的遗体，才能进行器官摘除行为，供应给急需人体器官的病患。
第三节 人体器官信息库的建立
人体器官信息库是指将人体器官受者的情况，要求器官的种类，及捐献者的情况，和可以进行器官移植的医院等信息，共同建立一个信息库，以加强对人体器官的合理利用，并保证器官的公开公平公正分配。
2003年8月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第十九条 ，“红十字会负责受理人体器官捐献的申请，建立人体器官信息库。对医院报送的资料应当予以登记、统计，并实现与各医院和有关部门的信息联网。以上由法律规定，由深圳红十字会建立和维护人体器官信息库”。
然而，由于缺乏资金，深圳人体器官信息库一直无法建立，无法实现有效的登记管理，导致器官捐献者的信息不能实现及时共享，有时甚至会错过获得器官供体的机会。
2008年3月7日，卫生部副部长黄洁夫在全国政协会议上称，卫生部将联合中国红十字会建立器官移植监管机构。昨天，中国红十字会党组书记、常务副会长江亦曼透露，在器官移植监管机构建立的计划中，红十字会的主要工作是发动全社会进行死后器官捐赠，并建立类似于造血干细胞库的人体器官信息库。信息库建成后，凡是愿意在死后将器官捐赠的志愿者，都可以在生前签署捐献协议，在死后短时间内将器官捐献给他人，整个过程将受到政府和社会第三方的监督。
相比国内，国外的人体器官信息库，建立比较早，并已经造福了不少患者。1997年当英国王妃戴安娜遭遇车祸弥留之际，她用极微弱的声音做出了捐献器官的决定，她的肺、肝、肾、胰、眼角膜和部分皮肤成功地移植给法国、比利时、英格兰、芬兰等8名病人。这么多人体器官的分配，是得益于多个人体器官信息库的合作。
器官移植中的协调机构是器官移植法律关系的主体。目前，由于人体器官信息库的缺失，作为进行器官移植手术的医疗机构，实际上担任了器官移植协调机构。在尸体器官移植中，医院不仅仅在器官移植手术中进行治疗行为，还包括对人体器官实施分配行为。显然，医院在器官移植中占主导地位。
每个能够进行器官移植的医院都有自己的一个小型的人体器官需求库，不过进入这个数据库，每个患者得支付数万元的登记排队费。此笔费用可以保证患者只在该医院进行手术，符合医院的利益需求。
目前，此信息库只公开患者的人体配型，和总的位置排名。但这并不意味着该患者轮到这个排名时，一定能进行器官移植手术。因为，进行器官移植手术还得看所提供的人体器官配型与患者配型的契合度。但实际上，这些信息医院并不公开。因此存在着暗箱操作的可能。
每个医院为了自身的利益，都将取得的人体器官只提供给本院进行。以此，难免会出现本院配型不算好的病人得到了器官移植手术的机会，而其他医院配型更好的病人却丧失了最好的移植借机会。从而，导致后期治疗效果不佳，人体器官利用率不高。
我国目前的人体器官分配，存在着效率低下，并且不够公开公平公正的原则。这也是，我国急需建立人体器官性息库的原因。
人体器官信息库制度应当输入的内容应当包括：
1、捐献者的申请信息；
2、患者的申请信息；
3、患者申请人体器官移植的排序信息；
4、实施人体器官摘取或者植入的手术信息；
5、人体器官的医学信息及其保存、变动信息；
6、具备人体器官移植资质的医院、医师信息；
7、其他与人体器官捐献和移植有关的信息。
但以上只是人体器官信息库的内容，真正实现人体器官信息库的合理公平利用，还得需要相应的公平合理配套制度。
第四节 人体器官捐赠激励
现阶段器官还是只能来源于人们的自愿捐赠，因此器官捐献者的同意便成为须遵循的首要原则，也是衡量器官采集和移植是否合法的标准。
对于器官捐献要经过捐献人同意，各国立法都承认，只是对于何谓同意还有所不同，具体而言，有知情同意、推定同意、法定同意三种具体的形式。
法定同意原则下，捐献身后器官被视为一项法定义务，如前苏联1937年立法规定：无须死者家属同意，就可以提取遗体的眼球。由于该原则被认为违反普遍承认的人权原则，现在极少适用。但现在有学者提出，应当促进尸体由个人所有权向社会所有权转化，任何人均可能成为患者，而所有患者均有康复的基本权利，因此要求全体公民把维护社会公益作为义务、职责，不能因为医疗资源取之于人类自身而阻止器官移植技术的发展。该作者还提出，法律可以明文规定有些公民如生前享受公费医疗、政府津贴、社会救济金的人员以及终生吃财政饭的公务员、靠社会慈善机构为生的人等均有义务捐献器。
该学者的本意是为了促进器官移植技术的发展，但是在目前的情况下，把捐献身后器官作为全体公民的一项义务似乎还为时太早，尤其在我国，“身体发肤，受之父母”的传统观念依然根深蒂固，人们对捐献器官还存在一定的认识误区，强制推行捐献只会导致人们的逆反心理，得不到期望的效果，在国际上，也是不符合通常做法的，因此不可取。
推定同意原则，是指如果生前没有登记不捐献器官，则被认为死后愿意捐献器官。也就是所谓的“opt out”模式，在欧洲一些国家目前采用的是这种方式，如意大利、西班牙和比利时。从理论上讲，只要当事人没有登记不捐献，其近亲属就不得反对。但是在大多数实行推定同意的国家和地区，一般还是要征得亲属的同意。因为没有他们的配合，器官摘取的成本就很高。例如，美国的宾夕法尼亚州和马里兰州已经允许捐献者的家庭成员介入捐献过程，即捐献者生前未登记不捐献，要摘取其身后器官也应当征得死者近亲属的同意。推定同意由于能够迅速增加器官供体而受到一些学者的青睐。
但是推定同意实际上是一种变相的强制捐献，如果死者生前不表示明确反对，其遗体器官则很有可能被摘取，这样会违背死者的真实意愿，而且实行推定捐献需要有比较完备的社会登记系统，目前我国尚未具备此项条件。民法中意思自治是一项基本原则，一般情况下默示是不能作为当事人的同意的意思表示的，我国《合同法》中的试用买卖、无权代理制度中，都规定如果当事人不在一定期限内做出表示的，视为拒绝同意。默示的同意只有在双方当事人明确约定或者法律明确规定的情况下才可以适用。
贯彻知情同意，就必须要保证捐赠人的意思表示是出于真正的意愿。因而捐赠主体一般必须是具有完全民事行为能力的自然人，除非极为例外的情形不允许未成年人进行捐赠，这是考虑到未成年人识别能力不强，不能判断出捐献行为给自己带来的后果，且容易受到外界影响。为了保护他们的利益不受侵犯，各国立法上不允许未成年人捐献除骨髓以外的器官。另外，做出捐赠的意思表示也不允许进行代理，必须由本人做出。
因此，我国目前人体器官捐赠的形式只能是知情同意并采用明示方式。
器官捐赠的不容乐观的局面究其原因，一方面是制度问题以及宣传教育力度不足的问题；另一方面则是缺乏一定的激励机制。在我国长期以来人们一直把器官捐献与道德高尚联系在一起，这使得无偿捐献有些“曲高和寡”，使人有高不可攀的感觉。再加上，器官捐献者需要承担一定的风险，所以，仅仅依靠人们的“自愿”而没有任何激励，是无法满足对器官的巨大需求的，也无法打破器官移植供求矛盾的瓶颈。因此，该支持系统势必需要包含一个激励补偿系统。其必要性可概括为以下几方面：
第一，捐献激励与补偿符合公平原则，从而可能增大器官的供应量，符合我国器官移植事业和医疗事业的实际需要。器官短缺在世界范围内都是一个难题，目前各国都在想方设法增加器官的供应量，如1968年美国哈佛医学院特设委员会一反传统上使用的心肺死亡的做法，特别推出了“脑死亡”的定义，提出了关于认定“脑死亡”的四条标准，希望得到更多的器官供应。奥地利、比利时、西班牙以及新加坡等国家则在器官捐献上想办法，它们采用了“推定同意”等策略，即除非自然人事先声明不同意捐献器官，否则推定其同意在死亡时捐献器官。此外美国的哥伦比亚州则允许医生在没有得到当事人和家属事先同意的情况下，可以做出器官移植的初步决定，还有一些其他的国家和地区也都独辟蹊径，希望能够增加活体器官的供应量。这些做法虽然在一定程度上增加了器官的供应量，但还都是依靠人们无偿的道德行为，尚不能形成一个有效的保障器官数量增加的机制。其原因在于这些措施都忽略了捐献中的公平价值的考量。试想在一个器官移植手术中，接受手术者与医疗机构都是实际上的受益者，据了解，肾移植手术的费用可高达几十万人民币，这其中有医疗成本过高的因素，也有肾脏资源供应严重不足的市场效应。无偿捐献使捐献者在遭受身体上的巨大痛苦之后，无法得到相应的补偿，这并不符合公平价值的要求。我们认为，应当建立器官的捐献补偿制度，在一定程度上缓和供求之间的矛盾，也可以在一定程度上维护公平原则。当然，提倡捐献补偿的本意并非在认为这种制度对于捐献者而言更符合交易上的公平，而是因为，如果捐献行为可以为捐献者及其亲属带来一定的利益，就会在一定程度上增加我国目前器官捐献的数量，在一定程度上缓和器官供需不足的矛盾。有人害怕此做法会导致捐献行为的高尚性打折扣等问题等，这些人大可不必担心，这种补偿性的激励机制的目的是激发和开发人们的举措，是立法对于人们大公无私的崇高利他精神给予的一种法律上的价值肯定和积极引导，这是法律的引导功能的体现，这是一种权利的赋予，捐赠人对法律所提供的补偿可以选择接受和放弃，所以无损于道德。
第二，器官的捐献补偿与器官的买卖之间有本质的不同。世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。笔者认为，这里所指的人体器官交易是指将人体器官等同于一般的动产物进行买卖，从属牟利活动，因为这种行为很可能会危害到社会弱者作为人而存在的起码尊严和身体、健康权利，同时也已经背离了器官移植的宗旨和医学伦理;而捐献补偿在本质上只不过是附条件的赠与，仍然属于民法上的赠与行为，即采用附加条件的捐献的方式让渡器官。
第三，自然资源的稀缺性和主体需求之间存在不可调和的矛盾是财产法产生的最根本原因，当人体器官成为一种医学上的资源也具有独立性和稀缺性时，法律应当允许将其作为一种特殊的物进行规制。另外，绝大多数国家在制定法律时均明文禁止任何形式的人体器官交易。因此，我国也应该在立法明文禁止人体器官的买卖的伺时，鼓励对捐献进行补偿，甚至是经济上的补偿。
笔者认为，我国在坚持自愿捐献的基础上，在伦理许可的情况下应立法慈善器官捐赠行为，而可供选择的激励机制的具体操作有如下方式：
（一） 授予本人或近亲属优先获得捐赠权。类似于《献血法》“一人献血，亲属终生免费用血”的规定。这里的优先权，是指如果有患者本人或其近亲属己经捐献过人体器官的，则在接受人体器官移植时享有优先权。即使登记在同等条件也应当优先考虑其移植请求。
（二）提供一定的物质激励作为奖励。这里物质激励，是指人体器官供体生前应受到一定的物质鼓励，但远远不到 “购买”器官的限度。倡导物质激励，主要是为使更多的人愿意捐献器官，从而挽救更多人的生命，以及避免由于缺乏激带来的器官浪费。
具体方式：对已加入社保的器官自愿捐赠者免于支付自己应当承担的医保费用，或者驾驶人员免交车船使用税、或养路费等措施，并且根据以上情况录入社保卡或驾驶证当中，以便及时确认器官捐献登记。当然这一部分费用，并不是由国家一律免除，可以由移植手术的受益者共同转移支付。移植手术增多，受益也增多的是进行手术的医院、术后用药的药厂，当然也包括受体本人。可以由几方面人，共同设立基金会，支付所需物质激励的费用。让受体付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。
（三）为尸体供者提供必要的丧葬相关费用，并对其家属进行褒奖。具体可以考虑：在尸体供者捐献器官后，由器官捐献控制中心为其举办简朴而的追悼会，并在适当场所建立捐献者纪念碑，每年清明节举行遗体器官捐公祭仪式等。
（四）为捐献者颁发器官捐献荣誉奖章。捐赠者的捐赠行为是无私的大爱行立法通过颁发奖章来彰显法律的正面评价，可以提升捐赠人的社会荣誉感，而产生良好的社会影响，这也是为器官捐献的价值做的最好的宣传。
（五）器官捐赠请假期间的薪资补助。此适用于活体捐赠者，补偿活体非供者在手术与住院期间因无法工作所造成的损失以及其他与捐献相关的等。
（六）允许器官交换。为激励活体亲属移植，借鉴英国的做法，允许两对间捐赠自动交换行为;或活体捐赠转捐等候尸体捐赠者，同时前者等候接赠者承接等候尸体捐赠顺位。此因配对不合下之权宜之计。
不过以上作法，一定要做到同时。如果活体捐赠者已经捐赠，而原捐赠对象却在等待尸体器官时死亡，那活体捐赠的目的显然未能达到，可能会引起一系列纠纷。如果活体捐赠者的原捐赠对象先移植了尸体器官，活体器官捐赠者却出现反悔，法律却无法强迫对活体器官捐赠者进行器官摘取手术。这也将导致一系列问题。因此，对于活体器官交叉移植，临床上慎之又慎。
（七） 为捐赠者投保。手术都难免有风险，器官捐赠时就曾经出现过有肾脏捐赠者死于手术综合症，甚至成为植物人的案例，所以应为捐赠者投保，为捐赠者的生命安全做出保障。
随着我国经济、社会的发展，器官移植制度的完善，以及人们观念的更新，再加上大力的宣传教育以及人性化的善后处理制度，将会有越来越多的人认识到器官捐献是一种利他也利己的行为，从而积极捐献器官来挽救那些生命垂危急需帮助的病人，如此我国器官移植供体缺乏的状况也将得到缓解。
人体器官，作为一种非常特殊之物，当其作为身体一部分的时候，自然人对它的支配基于人格权。而当其与身体分离，成为物之后，出于不同的目的或保存或移植而被利用时，这种利用通常是器官提供者基于物权的支配。尸体的处分和尸体器官的支配方式应充分尊重死者生前的意愿，遗属有善良管理和协助执行的义务。公序良俗和法律的要求，使得人体器官权利的行使受到限制。器官捐赠是人体身体权的重要行使方式，也是器官移植所需人体器官的唯一合法来源。
解决目前人体器官短缺的方法在于：1、尽快确立脑死亡标准，并加以立法。 2、建立完善的人体器官信息库，并配套建立人体器官分配制度。3、建立符合我国国家国情的人体器官捐赠激励机制。
本文提出的想法和意见，目的在于在保障器官供者权益的前提下，维护社会公平和正义，促使更多的人加入到捐献“生命礼物”的队伍中去，使人体器官受赠者生命得以延续。我国的器官移植移植立法还处于起步阶段，立法的不足和空白点再所难免，期望器官移植这项技术能在法律的科学规范下造福更多的人类同胞。
一、著作及译著类
1、赵书贵：《卫生法学基础》，中国言实出版社，1997年版。
2、周相：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版。
3、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版。
4、《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版。
5、杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社，2001年版。
6、史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
7、史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版。
8、刘春茂主编：《中国民法学财产继承》，中国人民公安大学出版社，1990年版。
9、王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社，1998年版。
10、王家福主编：《社会主义商品经济法制制度研究》，经济科学出版社，1992年版。
11、【日】中山研一著：《器官移植与脑死亡—日本法的特色与背景》(丁相顺译)，中国方正出版社，2003年版。
12、张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版。
13、刘凤景、管仁林：《人格权》，中国社会科学出版社1999年版。
14、黄丁全：《医疗法律与生命伦理》，法律出版社，2004年10月第1版。
二、编著类
1、夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版。
2、梁慧星主编：《民商法论从》第5卷，法律出版社1996年版。
3、梁慧星主编：《民商法论从》第20卷，金桥文化出版（香港）公司2001年版。
三、杂志类
1、涂文、安翱：《对人体器官移植行为的法律解析》，《中南大学学报(社会科学版)》2004年第10卷第2期。
2、陈来成：《关于器官移植的立法问题的探讨》，《中国卫生事业管理》2002年第4期。
3、纪宗宜：《关于器官移植的医法学探微》，《法医学杂志》2001年第1期。
4、雷体华：《关于器官移植立法的若干思考》，《科技与法律季刊》2001年第3期。
5、谢志青：《加强我国器官移植技术的法制建设》，《医院管理论坛》2004年第2期。
6、张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则──兼对器官与组织捐赠有偿化改革的设想》，《法律与医学杂志》2002年第1期。
7、郭凌燕：《器官移植的法律思考》，《山西财经大学学报(高等教育版)》2002年第55期。
8、王军：《器官移植的立法思考》，《甘肃中医学院学报》2001年第4期。
9、汪堂家：《器官移植的伦理反思》，《哲学与文化》2003年第2期。
10、何锁成、田秀云：《器官移植的伦理思考》，《华北煤炭医学院学报》2000年第4期。
11、丛亚丽：《器官移植的伦理问题》，《哲学动态》2000年第8期。
12、宗晓虹、钟和艳：《器官移植的人身权问题研究》，《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
13、谢志青、肖华安：《器官移植技术法规建设》，《中国卫生事业管理》2004年第1期。
14、郭自力：《器官移植立法问题探讨》，《当代法学》2000年第6期。
15、余川：《论器官捐献法立法原则──兼论法律对私权利限制的证成》，
四、学位论文类
陈刚：《人体器官与组织移植的法律研究》，四川大学硕士学位论文，2004
五、报纸类
1、万润龙：《遗体捐献困局呼唤国家立法》，载《文汇报》，2006年3月1日第6版。
2、高晓岩：《中国器官捐献立法迫在眉睫》，载《南方周末》1999年3月12日。
六、中文网站类
1、常鹏翱：《“物”在民法中的隐喻及其困境》，
http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001328.htm（访问日期：2009年2月17日）。
2、杨立新、曹艳春：《论尸体的法律属性及其处置规则》，
http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24128（访问日期：2009年3月11日）。
一、论文类
陈志伟：《略析现代监护制度及其完善》，载于《学术创新》吉林文史出版社2007年第四辑，第17-19页。
时光匆匆而逝，三载春夏秋冬，此时此刻，当我写下这些文字时，我知道，我的研究生生活——我生命中最难忘而宝贵的日子就要告一段落，然而在读研求学路上的的点点滴滴已沉淀成岁月中的记忆片断，留下生活过、奋斗过的痕迹。
终于完成了毕业论文的写作，心中有太多太多的感慨、感悟和感谢。首先就要感谢我的导师冯菊萍副教授，从论文的选题、写作和完成离不开他的精心指导。是您以言传身教，让我明白了为人处事与治学一样都要认真严谨。在此深深感谢冯菊萍老师对自己的信任、教导、理解、宽容、关心和帮助，学生永远铭记在心!
感谢我的父亲、母亲和家人对我学业的支持，你们是我努力的力量源泉，谢谢你们为我所做的一切!
感谢我的同窗同学，你们的意气风发，勤奋好学，平等互助给了我指引和帮助。三年来，是你们的无私帮助和并肩战斗让我深深体会到被友情围绕的温暖和幸福!愿我们的友谊之树常青!
感谢华政，百年学府的文化底蕴，中西合璧的建筑个性，严谨博学的学术学风，名师大家的润物无声，使我如沐春风。
研究生阶段的学习生活马上就要结束了，但人生的道路还很漫长。我会始终朝着自己梦想的方向一路前行，永不放弃!
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二、建立人体器官捐献激励制度......................................................................................................... 33
三、我国人体器官捐赠激励机制的具体操作..................................................................................... 35
结 语....................................................................................................................................................................... 37
参考文献................................................................................................................................................................... 38
在读期间发表的学术论文与研究成果................................................................................................................... 41
促进人体器官移植的法律思考
20世纪以来，由于器官移植技术、移植免疫基础研究以及各种免疫抑制剂的进展，器官移植已成为临床治疗器官功能衰竭的有效治疗手段。到2000年底，全球统计，共施行近80万例次各种器官移植。在中国大陆，自吴阶平教授1960年施行首例临床肾移植以来，我国临床器官移植工作已有40余年的历史。近几年，我国器官移植工作不断取得进展。尤其是进入21世纪以来，国际上开展的各种器官移植在我国都已有所开展。越来越多因器官衰竭而曾经被宣判“死刑”的病患通过器官移植手术获得了新生。然而人体器官供体的缺少，仍使得绝大部分病患在等待中死去。即使目前能够提供的供体器官,也缺乏科学合理的组织调配。目前我国还没像国外那样,有相应的人体器官移植协调机构和器官分配的网络体系,按照申请先后、病情轻重,以及距离远近等原则,全国统一认可、分配捐献器官。这样就造成了该领域的不公平、不公正和不合理,尸体器官利用率低。目前我国有人利用各种关系,“插队”来获取供体器官,而急需移植的患者却只好等待。从２００７年５月１日起，《人体器官移植条例》正式实行，成为我国器官移植的权威法规，伴随着临床器官移植逐步走向正轨。人体器官只能来源于捐赠，成为法律的明文规定。 但由于相关配套法律和制度的缺失，及传统思想的影响，人体器官的捐赠并没有得到很大的发展。
第一章 人体器官的民法性质和器官来源
第一节 器官移植所面临的法律问题
从解剖学的角度来讲，器官的定义是：“不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种组织构成器官’。换言之，器官是构成生物体的一部分，它由数种组织构成，能够担任某种独立的生理机能。器官具有较强的可移植性，一方面，在人体死亡后，可以将有用的器官移植给别人：另一方面，对于一些活体器官，如果移植不会对供体造成很大的伤害，也可以从供体身上移植出来用于治病救人。随着器官移植技术的发展，器官的可移植性日益凸显出来。
器官移植，在医学上是指为恢复病人完全丧失功能的器官的功能 ，而相应地将其他人健康的器官移植于病人的一种医疗技术。法律上则是指在必要的情况下，以恢复人体器官功能和人的生命为目的，依据法律规定和当事人的意愿移植健康器官于病人的合法行为。 目前医学上广义的器官移植的范围很广，包括心脏、肾脏等不可再生器官的移植，还包括骨髓、皮肤等可再生器官的移植。但本文将讨论的范围限制为不可再生的器官，即人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不属于人体器官移植。
器官移植的意义：1 器官移植挽救了部分病人的生命，为人类战胜某些疑难杂症创造了条件，和指明了方向。2 器官移植体现了人类的智慧及医学的进步。 3 在最现实意义上，器官移植使我国较为有限医疗资源发挥最大的效益。拿肾移植举例，如果进行透析保守治疗，每年的费用至少需要6万元人民币。而如果能够进行肾移植手术的话，第一年手术费和抗排斥药物的费用在10万左右，而从第二年起，每年的药物医疗费用基本不超过4万，并且逐年减少，并且不用透析病人那样，每星期都上多次医院。因此，从长期来看，肾移植所需要花费的医疗资源比较少。更重要的是，移植术后病人，基本可以恢复正常的工作和生活，能够继续为社会创造财富，其社会意义是显而易见的。
不同主体在器官移植过程中会发生多方面的联系，这些不同的社会关系需要运用器官移植法律规范进行调整，进而形成了以法律上权利、义务为内容的器官移植法律关系。所谓器官移植法律关系，是指器官移植的供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构在器官移植过程中形成的由器官移植法律规范所确认和调整的具有权利、义务内容的社会关系。
（一） 器官移植法律关系的主体
器官移植法律关系的主体是指依据器官移植法律规范在器官移植中享有权利并承担义务的公民或机构。依此概念，供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构都是器官移植法律关系的主体。
1、供体。在器官移植中，供移植的器官主要来源于他人的捐赠，我们把器官的提供者称为供体。供体的确定是整个器官移植得以进行的前提条件。在目前的医疗技术和伦理环境下下，器官移植都为同种异体移植，即所提供人体器官都来自人体，并移植到另一人体上。供体分为活体供体和尸体供体两种。我国的《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）》第二十七条规定：医疗机构从二者身上摘取移植器官都必须“经捐赠者书面同意，捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官”；第三十一条规定：“医疗机构对人体器官捐赠者和需要移植的人体器官应当进行必要的检查，防止患者因为器官移植感染其他疾病，保证人体器官移植的临床疗效。艾滋病病毒感染者或者艾滋病患者、肝炎病毒携带者、梅毒患者等患有血液传播疾病者和恶性肿瘤患者等的器官不得用于人体器官移植”；对于活体供体，第三十条规定：“活体器官移植不应当因捐赠活体器官而损害捐赠者相应的正常生理功能。医疗机构及其医务人员未经捐赠者及其家属同意，不得摘取活体器官。”；对于尸体供体，一般基于公民在生前作出的捐赠意愿来加以确定，如果死者生前未明确表示是否捐赠器官，则应根据其近亲属的意愿决定是否捐赠器官，第二十八条规定“医疗机构摘取尸体器官的，应当对尸体进行必要的符合社会伦理道德的处理”。
2、受体。受体与供体相对应，在器官移植中为治疗疾病而被植入器官的患者称为受体。供体分为活体供体和尸体供体，受体也相应的包括活体器官移植的受体和尸体器官移植的受体。《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）》对受体并没有太多的限制，只是三十一条规定“医疗机构对人体器官捐赠者和需要移植的人体器官应当进行必要的检查，防止患者因为器官移植感染其他疾病，保证人体器官移植的临床疗效。”而在我国部分城市的器官移植相关条例中对此有较为详细的规定。例如：《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第七条规定：“生前捐献人体器官的，应当符合下列条件：……以移植于其直系亲属和三代以内旁系亲属为限，但捐献人体组织的除外。不满十八周岁的未成年人，经其父母或者监护人同意，可以捐献骨髓给近亲属。捐献的人体器官移植于配偶的，接受人体器官移植的配偶应当与人体器官捐献者生育有子女或者结婚满二年以上。但婚后患病确需接受人体器官移植的除外。”这就严格规定了器官移植的受体的范围，虽然在一定程度上杜绝了器官买卖，但同时也限制了器官移植的发展。
3、医疗机构。由于器官移植是一项难度大、要求高的医学技术，并且直接关系到公众的生命健康。《人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）》对从事器官移植业务的医疗机构也进行了相应的规制，对器官移植医疗机构实行严格的准入制度，如第八条规定：“申请办理器官移植相应专业诊疗科目的医疗机构原则上为三级甲等医院，并必须具有下列条件……特殊情况下，上款规定以外的其他医院申请办理器官移植相应专业诊疗科目登记的，除必须具备前款规定的条件外，还必须符合所在地省级卫生行政部门向卫生部备案的人体器官移植技术临床应用规划。凡不符合规划的，省级卫生行政部门不得准予登记。”
4、器官移植协调机构。为了保证器官移植的顺利开展，很多国家都设立了器官移植协调机构。一般来说，器官移植协调机构主要负责供者捐献器官的登记与变更、受者申请器官移植的登记与变更、器官在受者间的分配、器官移植的信息存档与维护等方面的工作。器官移植协调机构在工作过程中，会与器官移植的供体、受体以及医疗机构间发生各种权利、义务关系，所以也是器官移植法律关系的主体之一。在我国，目前未设立相应的器官移植协调机构，其职能由可以进行人体器官移植手术的医院代为实行。
（二）器官移植法律关系的客体
器官移植法律关系的客体，是指主体权利、义务所指向的对象。一般来讲，法律关系的客体包括物、行为、智力成果和其他权益几种，而器官移植法律关系的客体比较特殊，一般包括主体的行为和供移植的器官。由于不同主体间会发生不同的法律关系，他们之间的权利、义务所指向的具体客体也是不同的。而在目前人体器官紧缺的环境下，本文将着重受体和供体间的法律关系进行讨论。
（三）器官移植法律关系的内容
器官移植法律关系的内容，是指主体依据器官移植法律规范在器官移植过程中所享有的权利和承担的义务。主体不同，所享有权利和承担义务的具体内容也不相同。关于各主体之间存在的具体权利、义务关系，这里仅就主体为供体和受体的法律关系介绍其中的主要内容。
l. 知情同意问题。在器官移植中贯彻自愿原则的一个重要前提就是要保证供体和受体享有知情权，在充分了解捐献器官或接受器官移植会带来的各种问题的基础上，作出是否捐献或植入器官的决定，这是供体和受体依法享有的权利。对于医疗机构来说，保证供体和受体的知情同意权就成为其一项义务，只有获得供体或受体的同意才能进行相应的器官移植活动，否则就是违法、无效的。
2. 最小伤害问题。在活体器官移植中，因多多少少会对供体造成一定的伤害，供体是器官移植中唯一的受害者，所以立法时应优先考虑对供体生命健康的保障，从供体身上摘取器官时尽可能减轻对其人身造成的伤害。相应的，保证对供体的最小伤害就成为医疗机构在活体器官移植中的一项义务，不能以牺牲供体的利益为代价进行不适当的器官移植，否则会构成侵权，乃至构成犯罪追究其刑事责任。
第二节 人体器官的民法性质
人体器官移植中受体接受的只能是离体器官，而离体器官是通过一定得途径由人体或胚胎产生的。
根据人体器官移植中所接受的人体器官产生原因的不同，本文将人体器官分为以下四类：①身体器官——特指活人的在体器官，是身体的有机组成部分。②脱体器官——身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。③胎儿器官——本文特指受孕和流产均符合伦理规范且出生为死体的胎儿的器官。④尸体器官——是指曾经具有过独立功能的身体器官，在死亡发生后的衍变形态。
（一）身体器官
身体器官——特指活人的在体器官，是身体的有机组成部分。组成身体的各器官之间以“血肉相连”的关系构成完整的身体，体现着生命的征象。虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。”“人的身体为人格所附，不属于物。对于活人的身体及其一部，不能成立物权。”生存中的人为享有人格的权利主体，而不能作为客体已成为一般共识。
人才是享有人格的独立主体，可以支配本身器官，此种权利即身体权。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。
1、身体权
《民法通则》只规定了生命健康权，并未明确身体权为独立的人格权，但是，身体权有不同于生命健康权的客体和内容，应当成为独立的人格权。身体权是自然人维护身体完整支配身体组织、器官、肢体的具体人格权，而生命权是维护生存和生命延续的权利，健康权是支配和维护身体器官、功能完善性发挥的权利。
2、身体权的两项基本权能
身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护，另一方面对自己身体组成部分的支配。对自然人身体完整性的侵害，包括对形式上的完整性的侵害和对实质上的完整性的侵害。前者如非法搜查身体、侵扰、冒犯性殴打。后者包括破坏和强制利用身体组织和器官，例如强制性的剃除他人毛发、指（趾）甲等身体组成部分、不当之外科手术、强制他人出让血液、体液、骨髓、器官等身体组成部分。第一种为消极的权利，意味着阻止侵害，维护完整；第二种为积极的权利，即“自然人对本人身体器官的支配权”表现为主动支配和处分身体器官。
传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己身体、遗体、组织、器官的支配权，只承认身体完整性受到破坏。但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人将属于自己身体组成部分的血液、皮肤、骨髓甚至个别器官捐献给他人。这种捐赠，正是体现自然人对其身体组成的支配权，并不构成对人的身体的完整性的侵犯。
3、身体权的其它行使方式
器官捐赠是自然人对自身器官的一种支配方式。但是，身体权还有其它的行使方式，例如生活中的理发、扎耳朵眼、黑人“漂白”皮肤，还有医疗目的的拔牙和各类治疗性器官切除手术。对于以上身体权的行使,主要取决于自然人的喜好,由自然人本身自己决定。患者的自己决定权的提法，肇始于美国，1914年，美国纽约州地方法院法官Benjamin Nathan Cardozo在Schloendorff v.Society of New YorkHospital案的判决中首次明确提出了患者的自己决定权概念：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害赔偿的责任。”也就是说，所有人都有义务尊重他人的人类尊严性以及自由、生命、人格的统一性的权利，虽然患者由于患病，需要求助于他人，可以考虑其有某种不健全性，但是根据人类自律性的原理，对自己的肉体将被如何处置的患者当然有不受限制的自己决定权。
（二）脱体器官
脱体器官——身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。
通说认为脱体器官是物，所有权归本人。“人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分”，“身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。”从人体上分离之物体如血液、肾脏、毛发等，应认为可以成为民事权利之客体，亦可为民法上之物。自然人亦得自由支配从其身体上分离出来的物体，如将血液、肾脏等献出。
医疗来源的脱体器官通常分两类，一是因病理原因，经本人同意切除的病脏或病肢，如患炭疽的腿、患肌瘤的子宫，即通常说的“医疗废弃物”，也称为“病患的离体器官”；二是因生理原因，需要/不需要医方协助脱离身体的器官，例如妇女产后的胎盘、脐带，可称为“非病患的离体器官”。
对于一般医疗来源的脱体器官，出于对医学研究的保护，医方尽忠实义务告之用途后，可认为所有权客体由患者让渡给医方。但是，对于有公认的直接经济利益或特别利用价值的器官，实则已无“废弃”之含义了，仍应遵循离体器官的一般原理，为物，所有权归器官提供者本人。至于“脐带血”“人体脐带血银行”的情况，较为棘手，按说脐带和胎盘一样，也是母体的脱落物，所有权应归属母亲，脐带内的血自然也是，但是，毕竟脐带是连接母子血液循环的管道，按共有，未出生前孩子无主体资格，出生后又没有共有的必要了。设想，接生时，先靠近胎盘侧剪断脐带，然后从新生儿一侧挤出脐带血，再将整根脐带从新生儿脐周围断开，这时的脐带血，能说是新生儿身体的脱落物，所有权归新生儿吗？再设想，如果未来白血病的发病率上升，自体脐带血回输也随之普及，那么，能不能将脐带血按“暂时脱离身体，且将要再与本身体结合的脱体器官”对待，视为孩子身体的一部分给予保护吗？完全有可能，但是，无论如何，脐带血的所有权不应当归医方。
（三）胎儿器官
生命从受精卵开始，妊娠开始的前八周为胚胎，从孕九周起称为胎儿，分娩后28天内称新生儿。胎儿在母体宫腔内死亡，称为死胎，在分娩过程中死亡称为死产。死胎和死产都表现为死体，即出生时没有生命征象。由于胎儿器官组织抗原弱、排斥反应小，作为移植供体的利用价值非常大，正如著名移植科学家Antorin Scommenga说，胎儿器官“可以带来一场****，其重要性不亚于物理学中的核技术****。”
胎儿曾是准母亲身体的一部分，“血脉相连”，无可否认，脱离母体后，表现为死体，无生命征象，不成为人，为之预设的“权利能力溯及消灭”，胎儿器官当然不能是身体器官，它曾是准母亲身体的一部分，按一般原理应认定为物，所有权应属于准母亲，如果可用作移植物或有研究价值，应由准母亲决定捐献与否。准母亲拥有胎儿和胎儿器官的所有权。
（四）尸体器官
尸体器官——是指曾经具有过独立功能的身体器官，在死亡发生后的衍变形态。简而言之，其是尸体的一部分。而目前器官移植手术中的大部分器官还是由提供的，因此，明确其法律地位是相当重要的。
人死亡之后，物质上的形态便成为尸体，在以前科学不发达的时候，关于尸体大家没有什么争论，只是按照习俗进行埋葬和祭祀。而现在，由于尸体是今后器官的主要来源，那么尸体的法律性质就引起了大家的注意。关于尸体的性质，目前主要有以下几种观点：
（一）物说
1、所有权说
所有权说认为公民的尸体和身体一样，是公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。公民死亡后，身体变为尸体，由其继承人来继承，所以应该由其继承人享有其尸体的所有权，但其所有权限于埋葬及祭祀之权能，他人不得非法利用或损害其尸体。
所有权说认为尸体是物，是一种对于死者亲属以至于社会具有重要意义的物。尸体的所有权最初由死者生前享有，有些人生前公开声明或以遗嘱、契约的形式将自己的遗体或者器官捐赠于科研、医疗、教学单位，即是其行使所有权的表现。在人死亡后，其遗体的所有权即为最亲近的亲属取得。亲属对尸体具有所有权，但必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务，不得遗弃和作有伤风化、有违法律的处理。
2．非所有权说
非所有权说认为死者的遗体虽然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人继承的观点，难以接受。尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。死者的近亲属对尸体的权利，实际上管理权，负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯。德国学者梅迪库斯也认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”了的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利。
（二）延续身体法益说
延续身体法益说认为尸体具有某些物的属性，但这些属性并非尸体的本质属性。其本质属性在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益，正如人在出生之前已经享有先期利益一样。先期身体利益、延续身体利益和身体权客体的本身身体利益在时间上先后相序，互相衔接，构成完整的身体利益。对尸体的保护适用于人身权延伸保护的理论。公民在出生前和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益，这种利益因受法律保护而成为法益。尸体正是身体法益的客体，而非身体权的客体。上述观点提出了人身权延伸保护的理论，成为风靡一时的理论，认为尸体上虽然已经不存在权利，但还存在着受法律保护的利益，这种利益仍然受身体权规定的保护，在公民死亡后由其近亲属行使。
（三）人格权说
人格权说否认尸体为物，而认为尸体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说认为，遗体是存在过的人，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权，所以尸体并非民法上的物，不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。
根据以上学说，笔者认为，所谓传统民法上的物，无非是指存在于人身之外的、能够满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，显然，尸体符合民法上物的基本法律特征。
1、尸体不具有人格。作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性。因为人既已死亡，生命已不复存在，自然其也就不属有生命的人类，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。
2、尸体具有可支配性。遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。
3、尸体具有实用效益性。在现代社会里，由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，通过遗体器官移植而治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此 ，尸体为客体物是不容置疑的。
但尸体作为客体物与一般客体物有着区别。
尸体具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同。尸体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性：
就遗属角度而言，遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害；
从社会伦理角度来看，儒家“死者为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合，亦即不损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下，一般法律应限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，尸体也只是在以埋葬为中心的事务中，可以作为事实处分权的对象；而在“配冥婚”等习俗中才能成为法律处分的对象。但尸体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该具有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体视为物，那么尸体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分，而当经过分割，诸如医方摘取遗体器官的行为之后，即构成了一种独立的物，与尸体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物。
综上所述，尸体应当是一种限制流通物。
器官移植手术接受的器官只能是脱离人体的器官和组织。脱离人体的人体器官和组织，是指从人体分离后，在植入新的人体之前的人体器官和组织。在没有脱离人体之前，人体器官和组织属于人体；在输入或者植入新的人体之后，又成为人体的组成部分，具有了人格。在这个期间存在的人体器官和人体组织，是物的形态。
脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。例如，如心脏、肾、肺、血液、骨髓等，都是单一物，都占有一定的空间，人可以感觉、感知的有形体，都是有体物。同时，它们也都具有有用性和稀缺性，脱离活体、尸体的组织和器官十分稀缺，据统计，全球有超过15万登记在册的病人急切等待器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死亡。我国需要进行心脏移植的患者至少在5万以上，而目前只做了82例；我国每年因慢性肾功能衰竭而死亡的患者在14万左右，且多为青壮年，有几十万人等着肾移植，而目前所做的肾移植总数为6.2万例；我国有300万角膜患者，而每年只有300个角膜供体。我国是肝病大国，仅慢性乙型肝炎患者就有3000万，其中20%可能发展为肝硬化，1%－5%可能发展为肝癌，仅这类晚期肝病患者最少有630万，但肝脏移植到2000年底总共才做了484例。 这些都证明了可利用的人体的组织和器官的有用和稀缺。
脱离人体的器官和组织具除了具有物的一般特征外，还具有以下独特的特征：
1、普遍的生命性
脱离人体的组织和器官必须具有生命力，必须是存活的，只有如此，它们才能够移植或者利用到另一个活着的人体上，成为新的人体的组成部分，变成为民事主体人格的组成部分，继续发挥其生理的功能。如果脱离人体的器官及组织丧失了生命力，不具有活性，那么不论其多么新鲜，也不能成为这种形态的物，而只能成为一般的物，不再具有人体器官及组织的物的价值。
2、限定的独立性
脱离人体的器官及组织在其脱离人体后，到移植或者利用到新的人体之前，必须是独立存在的，这一点是与物的一般属性是一致的。但是，人体器官及组织的独立性是限定的，一是独立存在的时间是限定的，即只存在于特定的时间段，此前和此后均不属于物的属性；二是由于其存在生命性的特征，其独立存在必须是具有活性的存在，因此，其储存、移植、利用都必须遵守必要的规程，以保持其生命活性。
3、可利用性和价值性
人体器官和人体组织的可利用性表现在挽救人的生命和健康方面，通过人体器官移植和人体组织，使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。因此，人体器官和人体组织在人类病体的治疗中呈现巨大的价值。据全球移植中心名录统计：全球已有70余万身患不治之症者通过器官移植获得第二次生命，其中肾移植存活最长者已达37年，肝移植最长者也达30年。
4、不可再生性和易损性
尽管人体中有些组织可以再生，如骨髓、血液、皮肤等，但是，人体器官和人体组织一旦脱离人体，按照现在的科学技术水平，就****的不可再生。同时，人体器官和人体组织都是由细胞组织组成，脱离活体不能长期存活，缺乏适当的条件都会使其坏死、腐败，丧失其本质的功能和作用。因此与其他物相比，具有更多的不同。
因此，脱离人体的器官及组织是特殊的物的存在。
第三节 可供移植的人体器官只能来源于捐赠
（一）身体器官
身体器官--活人的在体器官，是身体的有机组成部分。由于组成身体的各器官之间以“血肉相连”的关系构成完整的身体，体现着生命的征象。虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。人可以支配本身器官，此种权利即身体权。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。因此，身体器官的支配权属于拥有该人体器官的自然人
（二）脱体器官
脱体器官——身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。通说认为脱体器官是物，所有权归本人。“人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分。” “身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。”从人体上分离之物体如血液、肾脏、毛发等，应认为可以成为民事权利之客体，亦可为民法上之物。自然人亦得自由支配从其身体上脱离出来的物体，如将血液、肾脏等献出。因此脱体器官的的支配权属于原拥有该人体器官的自然人。
（三）胎儿器官
胎儿曾是准母亲身体的一部分，“血脉相连”，无可否认，脱离母体后，表现为死体，无生命征象，不成为人，为之预设的“权利能力溯及消灭”，胎儿器官当然不能是身体器官，按一般原理应认定为物，所有权应属于孕育其生成的准母亲。如果可用作移植物或有研究价值，应由准母亲决定捐献与否。准母亲拥有胎儿和胎儿器官的所有权。因此胎儿器官的的支配权属于孕育该胎儿的准母亲。
（四）尸体器官
从国外学说及立法角度看，处分尸体体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的家属或其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。
1、本人。
绝大多数国家都认为，本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为，死者有宪法上的人格权及自我决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定权。所谓“死者的”自我决定权，实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。这也与世界卫生组织1991年8月发表的《器官移植九原则》的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重。
2、与本人有紧密关系的其他人。从国外的情况看，一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对此所谓“其他人”，诸如继承人、遗属、近亲属、以及其他与本人有生活上密切联系的人的范围的界定并不一致。按日本 1997 年《器官移植法》规定，其他人包括死者的“遗属。家属”。美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体，其占有权归属于死者的最近亲属。 美国 1968 年《统一尸体提供法》（Uniform Anatomical Gift Act） 规定，有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡时死者的监护人，f、有处分遗体权限或义务的其他人。在有本人及同顺位或先顺位人的反对，且后顺位人已知时，后顺位的人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示。瑞士采取否定死者人格权的立场，认为决定处置遗体的权限是遗属“固有的权利”。即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国，一般也认为本人生前无意思表示时，其近亲属也享有对遗体的一定处分权。德国 1997 年通过的《器官捐赠、摘取、植入法》规定，在本人生前无意思表示时，近亲属有权揣度本人生前意思而做出处分。该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定，其中包括： 近亲属，即（a）配偶；（b）成年子女； （c）父母；或本人生前是未成年人且死亡时由一方父母、监护人实施监护时的监护人；（d）成年兄弟姐妹； （e）祖父母或其他个人，即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人，其与前列近亲属顺位相同。
3、被本人生前授权之个人。在有本人对器官摘取事项的特别授权时 ，该人即取代近亲属的地位。
4、社会或国家。有学者认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，自然对遗体的处分权即应归属于社会。这种观点曾流行于前苏联及东欧国家。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权。在 20 世纪 80 年代的器官移植施行手术中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取了不问提供者一方意思的立场。由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。故可见，对有权处分遗体的权利主体范围的界定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策事实上是分不开的。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的民法理念的尊重；而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重；对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流。而 “遗体是社会资源”的激进观点，虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务，但却有悖尊重人权的现代法理念，忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障，客观上有可能会引起公众的憎恶，也不利于其发展器官移植术的本意的实现。因此，遗体处分权应归属于生前的本人及其继承人。至于对于死囚的器官，死囚本人应有捐赠的权利，但死囚作为一类特殊的处分权主体，为了避免其受胁迫做出意思表示。我认为死者的家属应当有知情权。若死囚生前没有明确的捐赠的意思表示的，那么在其死后家属可按亲等远近次序享有是否捐赠的权利。
根据我国目前《人体器官移植条例》的立法情况看，活体器官的移植应当是基于自然人的意思表示。而尸体器官应当先尊崇本人意愿，即在决定死者的某一器官或组织是否可以移植时，死者生前所作出的明确的或可推定的意思表示具有最大的决定性。当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。因为从亲情关系上讲，只有死者的最近亲属最了解其生前的真实意愿。从法律关系上讲，最近亲属具有合适的代表资格。他们和死者生前死后具有最多的权利义务关系。
人体器官不管是身体器官，还是胎儿器官，离体器官，尸体器官，都是是一种限制流通物，因此对此进分配，必定要通过一定的途径。对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径。
（一）器官的捐赠法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。关于法律行为，不管法学家如何定义，都是把意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件：
1、主体适格。供体必须具备完全的行为能力。
2．意思表示自愿真实。即不存在诸如错误、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题即：捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的，这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱。
从以上民法理论的角度看，尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定，但是，其符合法律行为的要件，是一种可以有效成立的法律行为。
（二）伴随着器官的有偿捐赠伦理基础出现以来，人们一直提倡无偿的捐赠，认为有偿捐赠几乎是不可以想象的。认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题。故而批判之声不绝于耳。不过，对器官的有偿捐赠是否完全违法，很值得思考。依据商品交换规则，让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的。自然在现实生活中这类事情往往难以行得通。如前所述，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则看，既然是物，为何不能得到报酬呢？当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死，显然是一种因噎废食的做法，非常不可取。
1、个人利益的固有性。根据现代文明社会的流行的政治哲学原理，被称为权利伦理学的第一原则是：个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括：个人的肉体生命；个人的体力与智力；个人的精神（内心的、心灵的）世界；个人对自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。所以，任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自主权的个人，他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来。满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢？
2、权利义务相一致原则的要求。让接受捐赠的人付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。我们不应因为怕道德风险，而让捐赠者的家人遭受双重打击。毕竟，捐赠器官者在侵权法上讲是受害人同意。根据权利义务相一致的理论，也是应当受偿的。
3、社会公平观念的需要。不难想象，当一个人到了要出卖自身器官的地步时，他已经穷困潦倒或者困难到了何种程度。法律法规中设置禁止性条款，其目的最终是为了维护社会正义，保障公众的权益。但是，就在社会正义得到维护公众权益得到保障的背后，法律法规中的禁止性条款无疑也将对另一部分人的权利构成限制和约束。如果推进强制捐赠器官，让一些人专门获益，而使另一些人却仅有受损的事实，这不但是不公平的和不公正的，也会有损社会正义。所以，对于器官捐赠来讲，有人无偿捐献当然应当鼓励，但是，为避免因此容易造成的对捐赠者的不公平。应当允许在国家的有序的规制下的有偿捐献。
活体器官捐献，由于器官捐献本身违背了医学伦理学的“最首要的是不伤害（above alldo no harm）原则”，破坏了供者身体的完整性这一法律保护的人格权，尽管本人同意，也不应成为合法行为。然而，由于供者身体捐出一个器官，往往就能挽救一条生命，或者复明一双眼睛，受者由此获得了利益，符合医疗的目的。法律在供者的损害和医疗的效果两方面进行权衡后取舍，以限制条件的形式，对这种高尚的行为给予了承认和鼓励。
人体器官的捐赠是人的自决权在身体领域的体现，尽管“自决权，是基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由地加以决定，以获得自我实现的机会。”但是，人的社会性，决定了支配自己身体器官的行为，不可避免地与社会有着这样或那样的联系，因此，身体权不可能是一项****的权利，其行使必须遵守公共秩序和善良风俗的要求。
人体器官买卖好像是平等主体间的民事关系，但其实质上会产生的法律和社会伦理问题确实是破坏性的。
（一）人体器官交易会激发国际性的为谋取器官而拐卖、杀害他人，借用死后捐献制度牟利的犯罪行为，这严重背离人体器官、组织捐献、移植之救死扶伤的医疗目的。有报告指出，巴西等南美国家的一些儿童被以收养名义拐卖到欧洲，实则惨遭杀害，从其尸体上摘取的用以移植的角膜、肾脏等器官每只卖价在4千至1万美元。故认为要从根本上遏止器官交易成为谋财害命的诱因应从根本上禁止器官的商业化。
（二）人体器官交易将损害人类尊严，破坏公序良俗。人体器官与组织是建构与维护个人生命、健康等人格要素的物质载体，若用于交易，无异于是买卖健康，造成人格商品化。并且，造成穷人为生活所迫出售自己和亲属遗体的器官，而有钱人则会出高价向全世界征购器官以延长性命。这违背了平等自愿的契约自由精神及生命权的无差别理念，将使落后的地区成为发达国家的“器官资源”输出地，造成新的更为可怕的世界范围内的民族歧视与人道主义危机。
（三）交易将导致器官组织质量下降，危害医疗目的的实现。出售的人体器官往往比自愿捐献的器官的质量要低得多。因为出卖者往往会隐瞒自己的病史和遗传史，结果将疾病传染给了接受器官移植的人。
对于禁止器官买卖，各国基本达成共识。1985年10月在比利时举行的第37届世界医学大会(World MedicalAssembly)上,与会国签署了《制止人体器官交易宣言》,号召全球各国政府采取有效措施制止人体器官的商业化利用。这个意见得到了1987年10月在西班牙的马德里举行的第39届世界医学大会的确认,并被世界卫生组织第WHA40.13号决议采纳。该决议认为这种交易“违背了最基本的人类价值观,是对《世界人权宣言》和WHO宪章精神的践踏和侵犯”。世界卫生组织在1988年向联大提交的报告中总结并宣布：…对于带有商业性质的器官转让行为，对于为有偿移植或转让而为, 自己或他人, 制作或发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授权而进行器官存贮以图牟利的行为，均应作为犯罪论处。
我国香港特别行政区制定的《1999年人体器官移植(修订)条例》规定,任何人买卖器官均属违法,首次定罪可判罚5万港元及监禁3个月。2002年6月20日我国台湾地区通过其《人体器官移植条例》修正案,此次修订亦旨在增加器官捐赠及杜绝器官的非法买卖。为杜绝非法买卖,使器官沦为买卖标的,引发道德及伦理争议,修正案也订定罚则,规定如以广告物、出版品、计算机网络、广告、电视、电子讯号或者其他媒体,散布、播送、刊登促使人为买卖器官讯息者,处以新台币9万元以上、45万元以下罚款。我国的《人体器官移植条例》第七条，也由相应的规定。
第二章 规范和促进人体器官移植
第一节 器官移植的步骤
最早的人体器官移植是角膜移植，有近200年的历史。1824年赖辛格(Reisinger)首次设计出了角膜移植术式，并成功地给鸡-兔施行了异种角膜移植。1906年，齐姆(Zirm)应用一个男孩因眼外伤而摘除的眼球为一个碱性烧伤的病人进行了全层角膜移植，术后获得了植片****性透明。1931年，费拉托夫(Felatove)首次将尸体眼球保存在2-4℃环境中，于1-3天内使用，获得了令人满意的效果。1954年，美国波士顿的医学家哈特韦尔·哈里森（HartwellHarrison）和约瑟夫·默里（Joseph Murray）成功地完成了第一例人体器官移植手术──肾移植手术。为了避免出现身体排斥外来组织这个最大的难题，这次手术是在一对双胞胎身上进行的。尽管如此，它还是开创了人体器官移植的新时代。
1963年，医学家们在肺和肝脏移植方面进行了尝试。接着，南非的克里斯蒂安·巴纳德医生和美国的诺曼·沙姆韦和登顿·库利医生相继完成了心脏移植手术。七十年代后期环孢菌素这种能抑制身体攻击外来器官倾向的药物研制出来以后，器官移植成为了较为常规的疗法。时光流逝，30多年后的今天，人类自身间的器官移植已经非常普遍。目前全世界每年大约进行了1万多例肾移植、1千例左右肺移植、2千例左右心脏移植、4千例左右肝移植和1千例胰移植手术，迄今已有数万名患者通过他人捐赠的器官获得了新生。
我国器官移植技术起步于上世纪六十年代，与国外相比大约晚了10年，但我国器官移植发展速度很快，自二十世纪七十年代末期以来，全国许多地区都已开展了这项工作。国际上所有类型的器官移植，从肾移植、肝移植、心脏移植、肺移植到胰腺移植、小肠移植、甲状旁腺移植以及肾上腺和胸腺移植等，在我国都能够实施。据我国中华医学会器官移植学会不完全统计，截至2003年，我国累计实施器官移植手术5.5万余例。其中，肾移植总计5万多例，而目前每年完成的已经超过5千例，数量仅次于美国；肝移植3千多例，仅2003年就完成了1千多例。
这些身患不治之症的患者通过器官移植手术获得了第二次生命，他们像正常人一样，享受着现代经济发展和医学进步带给人类的幸福生活。但是，随着社会需求的拉动和生物医学科学技术的发展，包括血管缝合、免疫抑制和器官保存等器官移植技术日臻完善，器官供体的严重匮乏却成了制约器官移植技术广泛造福于人类的“瓶颈”。器官供体匮乏是世界性问题，在我国更为严重。在西班牙、瑞典和美国等国家，由于患者的知情权、认同感和较好的经济条件，器官移植治病成了“有效需求”，但在众多需求者中也只有10%-15%能够如愿，在美国仅是排队等候肾脏移植手术的就有24万人。我国约有100-150万人需要通过器官移植治病，但每年实施移植手术只有1.3万例。每年新发生的肾功能衰竭患者有10万人以上，其中只有2%的人能得以接受移植手术；角膜移植是在器官移植中成功率较高的手术，但也因供体的逐年减少，仅有0.02%的患者有幸得到提供移植的角膜而重见光明，大多数患者只能处于“等待”的状况。我国目前移植器官总体的供需比例约1%，随着人们对器官移植技术理解的加深和经济条件的改善，器官移植的需求将进一步扩大，供需矛盾将进一步凸现。
由于目前人体器官紧缺，因此当患者需要人体器官比较紧迫的状况下，活体器官移植是解决这一矛盾的主要方法，伴随着《人体器官移植条例》的颁布，活体器官必须遵照一定得步骤进行，以防止出现人体器官买卖，规避法律风险。以下为活体器官移植的正常步骤：
（一）自愿捐赠人体器官的供体和原意接受人体器官的受体进行配型，以尽量保证器官移植后不会出现免疫排斥反应。
（二）人体器官移植供、受双方签订知情同意书，知情同意书应当尽量具体，明确告知器官移植供体进行人体器官移植后可能对身体造成的影响。
（三）向医院提交手术申请书，附知情同意书。医院组织成立医学伦理委员会，对申请资料进行审查，伦理委员会审查内容：
a. 人体器官捐献人的捐献意愿是否真实；
b. 有无买卖或者变相买卖人体器官的情形；
c. 人体器官的配型和接受人的适应症是否符合伦理原则和人体器官移植技术管理规范。
（四）经医学伦理委员会批准后，有些医院还要求进行活体器官摘取前，应至国家相关部门认可的公证处进行公正，确认符合法律法规和医学伦理学原则、确认是活体器官捐赠者本人真实意愿、无买卖器官或者变相买卖器官后，方可进行活体器官移植。
活体器官的移植应建立在以下几大原则之上：
1、活体器官接受者与活体器官捐献者之间仅限于夫妻关系、直系血亲和三代以内旁系血亲，或有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。
2、捐献者必须是年满18周岁、具有完全民事行为能力的公民。
3、在实施摘取人体器官术前须取得捐献者本人书面同意和国家相关部门认可的公证处出具的公证书，并按照法律规定的程序实施。当捐献者本人不能做出同意表示时，必须取得其亲属的书面同意。
4、活体器官移植不得损害活体器官捐赠者的健康。
以上原则虽然从很大程度上杜绝了人体器官买卖，但还是存在着漏洞。根据《人体器官移植条例》，我们可以看出在我国器官移植的活体接受人限于捐献人的：1、近亲属;2、形成特定亲情关系的人。这里存在两个问题：第一，我国近亲属中的配偶未加以限定，在实践中有“器官婚姻”的担忧。器官婚姻是指为了规避法律达到器官移植的目的，而故意结成夫妻的婚姻状态。为了防止和杜绝器官婚姻，各国在立法时都会对配偶加上相应的限制条件。如台湾的立法规定需符合下列条件之一：生有子女;婚后三年;或婚满一年后经医师诊断身患移植适应症者;香港的立法也规定婚姻已持续三年;我国《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》也有婚姻持续两年的规定，这些立法的限制条件不无道理，而《人体器官移植条例》中未限定，不能不说会存在器官婚姻的隐患，此为一瑕疵。第二，“因帮扶等形成亲情关系的人员”的规定可以说是我国的一大特色，这一规定对增加活体移植器官的来源当然有一定的帮助。但世界上很多数国家都严格限制甚至禁止非血亲之间的活体移植，原因也是出于担心实为变相的器官买卖，因此审查都十分之严格，不仅要求有证据证明供体与受体之间形成了亲情关系，且要考察该种关系是与其冒险进行活体捐赠的合理性相称的。我国《人体器官移植条例》中做这样的规定无可厚非，但是对“帮扶”的概念未做具体界定，容易产生漏洞。
还有，《人体器官移植条例》规定，非血缘和家庭关系的活体器官供应，不能进行。如果患者近亲属里有人愿意捐赠人体器官，却未能与其配型成功。而其他肾源提供者恰恰能与对方进行匹配，只要交换一下，几方都能得到最好的手术效果。但目前法律上这是真空。广州某医院以此拒绝为两夫妻进行交叉器官移植手术。对此，英国曾进行50连环换肾手术，即A配偶的肾捐给B患者，B配偶捐给C患者，C的配偶再捐给D患者，D配偶的肾捐给E患者……依次类推，而最后第50名患者必须找到一个愿意、且符合A患者的捐赠者。这种做法，一定程度上，也促进了人体器官的活体捐赠，然而这确是《条例》未涉及的。
尸体器官仍是我国器官移植的主要来源，我国目前绝大多数器官移植所需器官都来自尸体。随着离体器官保存技术的发展，尸体器官的利用率将会大大增加。对于尸体器官移植，其步骤主要由以下几步，
（一） 病人入院，进行免疫学检查，确定配型。
（二） 病人申请进行器官移植手术，并登记排队。目前，各医院为了保证病人在本医院进行器官移植手术，每位病人需缴纳登记费用数万元。（由于人体器官紧缺，目前登记费用已超过10万元。
（三） 病人等待医院通知。目前，由于人体器官紧缺，等待时间很长，很多病人都在等待中死去。
（四） 接到医院通知，前往医院配型。配型成功者，排名靠前的，取得移植机会。未成功者，继续等待。
尸体器官移植基本上都由医院来操作，具体的配型和排名都由医院确定，并且信息不公开。每个医院为了利益，都将取得的人体器官只提供给本院进行。以此，难免会出现本院配型不算好的病人得到了器官移植手术的机会，而其他医院配型更好的病人却丧失了最好的移植借机会。从而，导致后期治疗效果不佳，人体器官利用率不高。
器官短缺依然是需移植患者心中的痛处。美国器官, 分配网, (UNOS)核目前超过89，000的器官候选人在等待移植的名单上。过去十年，全美范围等待肾脏的人数翻了将近一番，患者平均等待器官的时间视患者所处地区，分为3--9年不等，大部分的患者在漫漫等待可移植器官的过程中无奈地离开了人世。
我国可用人体器官的稀少也阻碍了器官移植手术的开展，一方面我国的器官移植技术已经达到了很高的技术水平，另一方面很多医院里的病人遗体却不能为器官移植手术所用，造成这一现象的原因主要有：
（一）以心肺死亡作为死亡标准。心肺死亡作为死亡标准即意味着体循环终止。而体循环终止时间太长，会造成脏器缺血时间过长，导致人体器官坏死，不能用于人体器官捐赠。
（二）人体器官信息库及分配制度缺失。 目前，我国还未建立以地区、国家为单位的人体器官供体信息和受体信息，并且由于各医院的利益纠葛，导致人体器官分配效率低下，并且显失公平。
（三）缺少激励人体器官捐赠的机制。由于缺乏对人体器官捐赠的激励机制，导致目前主动要求捐献人体器官意愿减少。
为解决器官移植中人体器官供需间的矛盾，挽救更多人的生命，应考虑利用一切合法的手段，寻找可利用的人体器官。尸体器官是可供移植的最理想对象。然而目前遗体捐赠者在临床上被判定心肺死亡后，很多器官由于缺血时间长，无法被利用，造成人体器官资源的大量浪费。而脑死亡标准的确立，将缩短器官的缺血时间，从而提高尸体器官的利用率。
第二节 脑死亡标准的建立
脑死亡问题是现代医学发展中出现的新问题，伴随现代诊疗技术的日新月异，“脑死亡”概念的出现是对传统的“心死亡”临床诊断标准的直接挑战，同时它的出现不啻是在医学领域具有革新的一面，更是引发了社会学、伦理学乃至法学界的观念冲突。进而建筑在“脑死亡”概念基础之上的“器官移植”的出现、发展和成熟过程更是对除医学以外的众多自然和人文学科领域产生了广泛地影响。
中国社会一般的死亡概念是：一个人只要心跳完全停止，自主呼吸消失，就算是死亡，即“心死亡”。这一概念一直指导着我国传统的医疗和法律。直到今天，临床医生判定病人是否已经死亡以及司法实践中认定故意杀人罪是否既遂等所依据的仍然主要是传统的心肺死亡标准。
以前我国对“脑死亡”没有明确的法律定义，脑死亡的评定方法只出现在20世纪90年代的教材里。旧的“脑死亡”诊断标准是：患者只有心跳，没有自主呼吸，深昏迷，脑电图呈直线，对外界刺激没有反应。除了外伤，造成“脑死亡”的疾病有脑炎、脑出血、脑缺氧和窒息。，随着现代医学的发展,复苏技术的进步,医疗仪器的发展和应用，即使是在人不可能复生时，其心跳和呼吸也可借助人工呼吸几乎无限制地维持下去。这样就必然增加垂死者的精神痛苦和经济负担，而且导致了国家卫生资源的极大浪费。
1959年，两个法国医生提出了脑死亡的一系列临床标准；1968年，哈佛医学院正式公布了脑死亡标准。美国哈佛医学院在1968年首先报告了他们的脑死亡标准，要求在24小时的观察时间内持续满足：（1）无自主呼吸；（2）一切反射消失；（3）脑和心脏的电活动静止。这个标准后来又几经修改，力求既妥当，又有利于器官移植。在此之后，法国、英国、德国、瑞典、日本也相继提出了各自的脑死亡诊断标准。70-80年代，美国率先制订了脑死亡的法律。首次将脑死亡作为死亡的标准。1978年，美国的《脑死亡统一法案》（Uniform Brain Death Act，UBDA）将脑死亡定义为：全脑功能包括脑干功能的不可逆终止。西班牙国会于1979年通过的移植法将脑死亡定义为“完全和不可逆的脑功能丧失”。1997年，德国的《器官移植法规定：脑干死亡就是人的死亡；日本的《器官移植法》将脑死亡定义为：全脑包括脑干功能的不可逆停止，但与“植物状态”不同，后者的脑干仍保持全部或部分的功能。同年，格鲁吉亚《卫生保健法》将脑死亡定义为：脊髓基本节段和脑功能的不可逆终止，包括使用特殊措施维持呼吸和血液循环的情况。1983年,美国医学会美国律师协会、美国统一州法律督察全国会议以及美国医学和生物学及行为研究伦理学问题总统委员会,在美国医学界和法律界多年探讨和实践的基础上,建议美国各州在死亡立法上采纳以下条款：“一个人或循环和呼吸功能不可逆停止,或整个脑包括脑干一切功能不可逆停止,就是死人。死亡的确定必须符合公认的医学标准。”
脑死亡标准实际上就是以大脑的功能不可逆停止，作为自然人的生命的终结。脑死亡即包括脑干在内全脑机能完全、不可逆转地停止，而不管脊髓和心脏机能是否存在。
“脑死亡”是指“确定死亡的新标志，表现为脑不可逆地停止活动，脑电图呈现一条直线，脑已死亡而血液循环尚未停止者的器官移植的成功率高于人工营养液灌注低温保存的器官。有资料表明：在心肺功能停止后的405例(即供者为传统死亡标准下确定是尸体)肾脏移植中,成活192例,成功率为47.4%,而在脑死状态下的105例肾脏移植中,成活72例,成功率达68.6%。采用脑死亡作为死亡标准，有利于提高器官移植的数量和质量。脑死亡者仍有残余心跳，各脏器的血液供应得以维持，所以在及时施行人工呼吸和给氧的条件下，各脏器组织不会像心死者那样发生缺血、缺氧。作为供体，这些脏器组织有较强的活力，为移植成功提供了先决条件。由于我国脑死亡的概念没有在法律和医学上得到认可，我国有限的器官移植手术的器官都来源于心死者的尸体供体。这类供体的主要缺陷是血液循环停止时间太久，器官因缺血时间过长而容易受到严重损伤，移植成功的概率较小。
无论是从临床医学角度，还是从立法技术角度，脑死亡法律制度对于器官移植法律制度构建都具有极其关键的影响。脑死亡立法有利于避免医护人员因移植脑死亡者的器官而导致的违法行为,同时为移植脑死亡者器官提供法律依据。因为没有合法依据作为实施器官移植手术者而言，在临床上达到为众多病人解除痛苦的同时，即将面临的是法律上的侵权之诉，损害赔偿之诉乃至于触犯刑律，无法规避的技术和法律风险是摆在每个白衣战士眼前的两难抉择。同样思考下，对于“脑死亡”被认定后的器官移植提供者而言，有“脑死亡”立法的合法保障是为器官移植提供者设计的一种合理合法达到他们良好愿望并且切实有效的维护器官移植提供者正当权益的完整的程序保护，在此规范下，既有利于尊重“脑死亡”被认定后的器官移植提供者的高尚诉求又有利于国家对于该领域所产生行为及相关事件的管理，从此层面上考虑，可谓是一举多得。
脑死亡与器官移植是涉及死亡的立法问题，而不是一般问题的立法，应该非常慎重。制定脑死亡法涉及人权、伦理学等诸多方面，必需具备坚实的医学基础、社会基础和法制环境。脑死亡又必须经过严格的医学试验和临床检查构成的诊断标准来确定。所以我们必须谨慎而为脑死亡立法要按一定的法律程序来进行。至于有关脑死亡的正式法律，则必须由全国人民代表大会审议通过方能生效。
我国卫生部曾经于1999年组织专家讨论和制定脑死亡诊断标准时，十分注重借鉴国际上的成功经验和最新研究成果，力求使诊断标准具有较强的科学性、实用性和可操作性。中国卫生部从2001年开始制订脑死亡判定标准，2003年在《中华医学》杂志上刊登，并注明讨论稿。但文章刊登后，国内媒体误认为脑死亡立法，卫生部不得不搁置该标准的正式出台。 在2005年6月的第六届国际临床肝脏移植研讨会上，卫生部副部长黄洁夫曾表示，我国的首部《人体器官移植条例》将对器官移植进行规范，新条例将首次采取心跳停止死亡和脑死亡两种死亡标准并存，两种选择自主的法规方针。然而，2007年5月1日实行的《条例》，并未对脑死亡标准加以着墨，因此，目前我国的死亡标准还是以心肺死亡为标准。
2008年，卫生部新闻发言人表示，中国已从技术角度拟定了脑死亡的判定标准。目前，有关推进脑死亡判定标准的工作正在专家层面进行进一步的研讨。 脑死亡的立法应当为时不远。
应当来说，脑死亡和器官移植都应当属于独立的立法，但是如果出现脑死亡的尸体提供人体器官时，脑死亡与人体器官移植的立法和实践上就有了交集。死亡与器官移植标准是医学进步的产物，还处于不断补充与发展之中，它不可避免地存在误差，要求建立完美的临床标准是对科学的一知半解。脑死亡与器官移植法律制度是有关死亡的法律，任何纰漏将要带来无法弥补的后果。因此，其监督制度尤其重要。
在借鉴国外立法经验的基础上，立足于我国的实际情况，脑死亡与器官移植的立法工作应符合以下基本原则：（一）科学性判断原则。使具备器官移植的医疗单位和医疗人员对供者和接受者进行科学诊断，规定严格科学的判断方法、程序和内容。（二）信息披露原则。相关医疗单位人员应该依法向供者和接受者或家属了解病况，说明采取措施的程序、术后可能影响和危害以及预防措施等内容，供者和接受者或家属在判定脑死亡与进行器官移植前后的全过程有了解相关行为的权利。对方有告知义务，并且在第三者结构的监督下进行相关信息披露（三）公开公平公正原则。建立脑死亡与器官移植信息库，由国家权威部门统一管理，公开提供供者和接受者的资料信息，以确保有限资源最大限度的利用，禁止器官买卖和滥用。
有可能进行器官移植的脑死亡尸体器官的摘取应尽量审慎，可以遵循以下制度：（1）对脑死亡的判定应当由非原发病的治疗人员和参与移植的人员确定，最好是由与供体和受体都无关的临床神经外科和神经内科医师共同确定，以此作为临床上死亡的标准。以上做法，尽量回避与供体和受体有关的人员，排除对脑死亡判定的几乎不存在的主观因素。（2）作出临床死亡判定后，并不能直接摘取尸体器官。应当由公安或监察系统的法医再一次进行判定，确定法律上的死亡。同时排除刑事案件或医疗事故等需对尸体进行尸检的可能性。如遗体家属认为存在死亡可疑之处，遗体不得进行器官摘除。以上做法，主要是为了排除死亡产生的法律纠纷而造成更麻烦的人体器官移植纠纷。
只有通过以上步骤，并经供体身前同意或身前为表示，身后家属同意的遗体，才能进行器官摘除行为，供应给急需人体器官的病患。
第三节 人体器官信息库的建立
人体器官信息库是指将人体器官受者的情况，要求器官的种类，及捐献者的情况，和可以进行器官移植的医院等信息，共同建立一个信息库，以加强对人体器官的合理利用，并保证器官的公开公平公正分配。
2003年8月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第十九条 ，“红十字会负责受理人体器官捐献的申请，建立人体器官信息库。对医院报送的资料应当予以登记、统计，并实现与各医院和有关部门的信息联网。以上由法律规定，由深圳红十字会建立和维护人体器官信息库”。
然而，由于缺乏资金，深圳人体器官信息库一直无法建立，无法实现有效的登记管理，导致器官捐献者的信息不能实现及时共享，有时甚至会错过获得器官供体的机会。
2008年3月7日，卫生部副部长黄洁夫在全国政协会议上称，卫生部将联合中国红十字会建立器官移植监管机构。昨天，中国红十字会党组书记、常务副会长江亦曼透露，在器官移植监管机构建立的计划中，红十字会的主要工作是发动全社会进行死后器官捐赠，并建立类似于造血干细胞库的人体器官信息库。信息库建成后，凡是愿意在死后将器官捐赠的志愿者，都可以在生前签署捐献协议，在死后短时间内将器官捐献给他人，整个过程将受到政府和社会第三方的监督。
相比国内，国外的人体器官信息库，建立比较早，并已经造福了不少患者。1997年当英国王妃戴安娜遭遇车祸弥留之际，她用极微弱的声音做出了捐献器官的决定，她的肺、肝、肾、胰、眼角膜和部分皮肤成功地移植给法国、比利时、英格兰、芬兰等8名病人。这么多人体器官的分配，是得益于多个人体器官信息库的合作。
器官移植中的协调机构是器官移植法律关系的主体。目前，由于人体器官信息库的缺失，作为进行器官移植手术的医疗机构，实际上担任了器官移植协调机构。在尸体器官移植中，医院不仅仅在器官移植手术中进行治疗行为，还包括对人体器官实施分配行为。显然，医院在器官移植中占主导地位。
每个能够进行器官移植的医院都有自己的一个小型的人体器官需求库，不过进入这个数据库，每个患者得支付数万元的登记排队费。此笔费用可以保证患者只在该医院进行手术，符合医院的利益需求。
目前，此信息库只公开患者的人体配型，和总的位置排名。但这并不意味着该患者轮到这个排名时，一定能进行器官移植手术。因为，进行器官移植手术还得看所提供的人体器官配型与患者配型的契合度。但实际上，这些信息医院并不公开。因此存在着暗箱操作的可能。
每个医院为了自身的利益，都将取得的人体器官只提供给本院进行。以此，难免会出现本院配型不算好的病人得到了器官移植手术的机会，而其他医院配型更好的病人却丧失了最好的移植借机会。从而，导致后期治疗效果不佳，人体器官利用率不高。
我国目前的人体器官分配，存在着效率低下，并且不够公开公平公正的原则。这也是，我国急需建立人体器官性息库的原因。
人体器官信息库制度应当输入的内容应当包括：
1、捐献者的申请信息；
2、患者的申请信息；
3、患者申请人体器官移植的排序信息；
4、实施人体器官摘取或者植入的手术信息；
5、人体器官的医学信息及其保存、变动信息；
6、具备人体器官移植资质的医院、医师信息；
7、其他与人体器官捐献和移植有关的信息。
但以上只是人体器官信息库的内容，真正实现人体器官信息库的合理公平利用，还得需要相应的公平合理配套制度。
第四节 人体器官捐赠激励
现阶段器官还是只能来源于人们的自愿捐赠，因此器官捐献者的同意便成为须遵循的首要原则，也是衡量器官采集和移植是否合法的标准。
对于器官捐献要经过捐献人同意，各国立法都承认，只是对于何谓同意还有所不同，具体而言，有知情同意、推定同意、法定同意三种具体的形式。
法定同意原则下，捐献身后器官被视为一项法定义务，如前苏联1937年立法规定：无须死者家属同意，就可以提取遗体的眼球。由于该原则被认为违反普遍承认的人权原则，现在极少适用。但现在有学者提出，应当促进尸体由个人所有权向社会所有权转化，任何人均可能成为患者，而所有患者均有康复的基本权利，因此要求全体公民把维护社会公益作为义务、职责，不能因为医疗资源取之于人类自身而阻止器官移植技术的发展。该作者还提出，法律可以明文规定有些公民如生前享受公费医疗、政府津贴、社会救济金的人员以及终生吃财政饭的公务员、靠社会慈善机构为生的人等均有义务捐献器。
该学者的本意是为了促进器官移植技术的发展，但是在目前的情况下，把捐献身后器官作为全体公民的一项义务似乎还为时太早，尤其在我国，“身体发肤，受之父母”的传统观念依然根深蒂固，人们对捐献器官还存在一定的认识误区，强制推行捐献只会导致人们的逆反心理，得不到期望的效果，在国际上，也是不符合通常做法的，因此不可取。
推定同意原则，是指如果生前没有登记不捐献器官，则被认为死后愿意捐献器官。也就是所谓的“opt out”模式，在欧洲一些国家目前采用的是这种方式，如意大利、西班牙和比利时。从理论上讲，只要当事人没有登记不捐献，其近亲属就不得反对。但是在大多数实行推定同意的国家和地区，一般还是要征得亲属的同意。因为没有他们的配合，器官摘取的成本就很高。例如，美国的宾夕法尼亚州和马里兰州已经允许捐献者的家庭成员介入捐献过程，即捐献者生前未登记不捐献，要摘取其身后器官也应当征得死者近亲属的同意。推定同意由于能够迅速增加器官供体而受到一些学者的青睐。
但是推定同意实际上是一种变相的强制捐献，如果死者生前不表示明确反对，其遗体器官则很有可能被摘取，这样会违背死者的真实意愿，而且实行推定捐献需要有比较完备的社会登记系统，目前我国尚未具备此项条件。民法中意思自治是一项基本原则，一般情况下默示是不能作为当事人的同意的意思表示的，我国《合同法》中的试用买卖、无权代理制度中，都规定如果当事人不在一定期限内做出表示的，视为拒绝同意。默示的同意只有在双方当事人明确约定或者法律明确规定的情况下才可以适用。
贯彻知情同意，就必须要保证捐赠人的意思表示是出于真正的意愿。因而捐赠主体一般必须是具有完全民事行为能力的自然人，除非极为例外的情形不允许未成年人进行捐赠，这是考虑到未成年人识别能力不强，不能判断出捐献行为给自己带来的后果，且容易受到外界影响。为了保护他们的利益不受侵犯，各国立法上不允许未成年人捐献除骨髓以外的器官。另外，做出捐赠的意思表示也不允许进行代理，必须由本人做出。
因此，我国目前人体器官捐赠的形式只能是知情同意并采用明示方式。
器官捐赠的不容乐观的局面究其原因，一方面是制度问题以及宣传教育力度不足的问题；另一方面则是缺乏一定的激励机制。在我国长期以来人们一直把器官捐献与道德高尚联系在一起，这使得无偿捐献有些“曲高和寡”，使人有高不可攀的感觉。再加上，器官捐献者需要承担一定的风险，所以，仅仅依靠人们的“自愿”而没有任何激励，是无法满足对器官的巨大需求的，也无法打破器官移植供求矛盾的瓶颈。因此，该支持系统势必需要包含一个激励补偿系统。其必要性可概括为以下几方面：
第一，捐献激励与补偿符合公平原则，从而可能增大器官的供应量，符合我国器官移植事业和医疗事业的实际需要。器官短缺在世界范围内都是一个难题，目前各国都在想方设法增加器官的供应量，如1968年美国哈佛医学院特设委员会一反传统上使用的心肺死亡的做法，特别推出了“脑死亡”的定义，提出了关于认定“脑死亡”的四条标准，希望得到更多的器官供应。奥地利、比利时、西班牙以及新加坡等国家则在器官捐献上想办法，它们采用了“推定同意”等策略，即除非自然人事先声明不同意捐献器官，否则推定其同意在死亡时捐献器官。此外美国的哥伦比亚州则允许医生在没有得到当事人和家属事先同意的情况下，可以做出器官移植的初步决定，还有一些其他的国家和地区也都独辟蹊径，希望能够增加活体器官的供应量。这些做法虽然在一定程度上增加了器官的供应量，但还都是依靠人们无偿的道德行为，尚不能形成一个有效的保障器官数量增加的机制。其原因在于这些措施都忽略了捐献中的公平价值的考量。试想在一个器官移植手术中，接受手术者与医疗机构都是实际上的受益者，据了解，肾移植手术的费用可高达几十万人民币，这其中有医疗成本过高的因素，也有肾脏资源供应严重不足的市场效应。无偿捐献使捐献者在遭受身体上的巨大痛苦之后，无法得到相应的补偿，这并不符合公平价值的要求。我们认为，应当建立器官的捐献补偿制度，在一定程度上缓和供求之间的矛盾，也可以在一定程度上维护公平原则。当然，提倡捐献补偿的本意并非在认为这种制度对于捐献者而言更符合交易上的公平，而是因为，如果捐献行为可以为捐献者及其亲属带来一定的利益，就会在一定程度上增加我国目前器官捐献的数量，在一定程度上缓和器官供需不足的矛盾。有人害怕此做法会导致捐献行为的高尚性打折扣等问题等，这些人大可不必担心，这种补偿性的激励机制的目的是激发和开发人们的举措，是立法对于人们大公无私的崇高利他精神给予的一种法律上的价值肯定和积极引导，这是法律的引导功能的体现，这是一种权利的赋予，捐赠人对法律所提供的补偿可以选择接受和放弃，所以无损于道德。
第二，器官的捐献补偿与器官的买卖之间有本质的不同。世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。笔者认为，这里所指的人体器官交易是指将人体器官等同于一般的动产物进行买卖，从属牟利活动，因为这种行为很可能会危害到社会弱者作为人而存在的起码尊严和身体、健康权利，同时也已经背离了器官移植的宗旨和医学伦理;而捐献补偿在本质上只不过是附条件的赠与，仍然属于民法上的赠与行为，即采用附加条件的捐献的方式让渡器官。
第三，自然资源的稀缺性和主体需求之间存在不可调和的矛盾是财产法产生的最根本原因，当人体器官成为一种医学上的资源也具有独立性和稀缺性时，法律应当允许将其作为一种特殊的物进行规制。另外，绝大多数国家在制定法律时均明文禁止任何形式的人体器官交易。因此，我国也应该在立法明文禁止人体器官的买卖的伺时，鼓励对捐献进行补偿，甚至是经济上的补偿。
笔者认为，我国在坚持自愿捐献的基础上，在伦理许可的情况下应立法慈善器官捐赠行为，而可供选择的激励机制的具体操作有如下方式：
（一） 授予本人或近亲属优先获得捐赠权。类似于《献血法》“一人献血，亲属终生免费用血”的规定。这里的优先权，是指如果有患者本人或其近亲属己经捐献过人体器官的，则在接受人体器官移植时享有优先权。即使登记在同等条件也应当优先考虑其移植请求。
（二）提供一定的物质激励作为奖励。这里物质激励，是指人体器官供体生前应受到一定的物质鼓励，但远远不到 “购买”器官的限度。倡导物质激励，主要是为使更多的人愿意捐献器官，从而挽救更多人的生命，以及避免由于缺乏激带来的器官浪费。
具体方式：对已加入社保的器官自愿捐赠者免于支付自己应当承担的医保费用，或者驾驶人员免交车船使用税、或养路费等措施，并且根据以上情况录入社保卡或驾驶证当中，以便及时确认器官捐献登记。当然这一部分费用，并不是由国家一律免除，可以由移植手术的受益者共同转移支付。移植手术增多，受益也增多的是进行手术的医院、术后用药的药厂，当然也包括受体本人。可以由几方面人，共同设立基金会，支付所需物质激励的费用。让受体付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。
（三）为尸体供者提供必要的丧葬相关费用，并对其家属进行褒奖。具体可以考虑：在尸体供者捐献器官后，由器官捐献控制中心为其举办简朴而的追悼会，并在适当场所建立捐献者纪念碑，每年清明节举行遗体器官捐公祭仪式等。
（四）为捐献者颁发器官捐献荣誉奖章。捐赠者的捐赠行为是无私的大爱行立法通过颁发奖章来彰显法律的正面评价，可以提升捐赠人的社会荣誉感，而产生良好的社会影响，这也是为器官捐献的价值做的最好的宣传。
（五）器官捐赠请假期间的薪资补助。此适用于活体捐赠者，补偿活体非供者在手术与住院期间因无法工作所造成的损失以及其他与捐献相关的等。
（六）允许器官交换。为激励活体亲属移植，借鉴英国的做法，允许两对间捐赠自动交换行为;或活体捐赠转捐等候尸体捐赠者，同时前者等候接赠者承接等候尸体捐赠顺位。此因配对不合下之权宜之计。
不过以上作法，一定要做到同时。如果活体捐赠者已经捐赠，而原捐赠对象却在等待尸体器官时死亡，那活体捐赠的目的显然未能达到，可能会引起一系列纠纷。如果活体捐赠者的原捐赠对象先移植了尸体器官，活体器官捐赠者却出现反悔，法律却无法强迫对活体器官捐赠者进行器官摘取手术。这也将导致一系列问题。因此，对于活体器官交叉移植，临床上慎之又慎。
（七） 为捐赠者投保。手术都难免有风险，器官捐赠时就曾经出现过有肾脏捐赠者死于手术综合症，甚至成为植物人的案例，所以应为捐赠者投保，为捐赠者的生命安全做出保障。
随着我国经济、社会的发展，器官移植制度的完善，以及人们观念的更新，再加上大力的宣传教育以及人性化的善后处理制度，将会有越来越多的人认识到器官捐献是一种利他也利己的行为，从而积极捐献器官来挽救那些生命垂危急需帮助的病人，如此我国器官移植供体缺乏的状况也将得到缓解。
人体器官，作为一种非常特殊之物，当其作为身体一部分的时候，自然人对它的支配基于人格权。而当其与身体分离，成为物之后，出于不同的目的或保存或移植而被利用时，这种利用通常是器官提供者基于物权的支配。尸体的处分和尸体器官的支配方式应充分尊重死者生前的意愿，遗属有善良管理和协助执行的义务。公序良俗和法律的要求，使得人体器官权利的行使受到限制。器官捐赠是人体身体权的重要行使方式，也是器官移植所需人体器官的唯一合法来源。
解决目前人体器官短缺的方法在于：1、尽快确立脑死亡标准，并加以立法。 2、建立完善的人体器官信息库，并配套建立人体器官分配制度。3、建立符合我国国家国情的人体器官捐赠激励机制。
本文提出的想法和意见，目的在于在保障器官供者权益的前提下，维护社会公平和正义，促使更多的人加入到捐献“生命礼物”的队伍中去，使人体器官受赠者生命得以延续。我国的器官移植移植立法还处于起步阶段，立法的不足和空白点再所难免，期望器官移植这项技术能在法律的科学规范下造福更多的人类同胞。
一、著作及译著类
1、赵书贵：《卫生法学基础》，中国言实出版社，1997年版。
2、周相：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版。
3、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版。
4、《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版。
5、杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社，2001年版。
6、史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
7、史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版。
8、刘春茂主编：《中国民法学财产继承》，中国人民公安大学出版社，1990年版。
9、王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社，1998年版。
10、王家福主编：《社会主义商品经济法制制度研究》，经济科学出版社，1992年版。
11、【日】中山研一著：《器官移植与脑死亡—日本法的特色与背景》(丁相顺译)，中国方正出版社，2003年版。
12、张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版。
13、刘凤景、管仁林：《人格权》，中国社会科学出版社1999年版。
14、黄丁全：《医疗法律与生命伦理》，法律出版社，2004年10月第1版。
二、编著类
1、夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版。
2、梁慧星主编：《民商法论从》第5卷，法律出版社1996年版。
3、梁慧星主编：《民商法论从》第20卷，金桥文化出版（香港）公司2001年版。
三、杂志类
1、涂文、安翱：《对人体器官移植行为的法律解析》，《中南大学学报(社会科学版)》2004年第10卷第2期。
2、陈来成：《关于器官移植的立法问题的探讨》，《中国卫生事业管理》2002年第4期。
3、纪宗宜：《关于器官移植的医法学探微》，《法医学杂志》2001年第1期。
4、雷体华：《关于器官移植立法的若干思考》，《科技与法律季刊》2001年第3期。
5、谢志青：《加强我国器官移植技术的法制建设》，《医院管理论坛》2004年第2期。
6、张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则──兼对器官与组织捐赠有偿化改革的设想》，《法律与医学杂志》2002年第1期。
7、郭凌燕：《器官移植的法律思考》，《山西财经大学学报(高等教育版)》2002年第55期。
8、王军：《器官移植的立法思考》，《甘肃中医学院学报》2001年第4期。
9、汪堂家：《器官移植的伦理反思》，《哲学与文化》2003年第2期。
10、何锁成、田秀云：《器官移植的伦理思考》，《华北煤炭医学院学报》2000年第4期。
11、丛亚丽：《器官移植的伦理问题》，《哲学动态》2000年第8期。
12、宗晓虹、钟和艳：《器官移植的人身权问题研究》，《重庆大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
13、谢志青、肖华安：《器官移植技术法规建设》，《中国卫生事业管理》2004年第1期。
14、郭自力：《器官移植立法问题探讨》，《当代法学》2000年第6期。
15、余川：《论器官捐献法立法原则──兼论法律对私权利限制的证成》，
四、学位论文类
陈刚：《人体器官与组织移植的法律研究》，四川大学硕士学位论文，2004
五、报纸类
1、万润龙：《遗体捐献困局呼唤国家立法》，载《文汇报》，2006年3月1日第6版。
2、高晓岩：《中国器官捐献立法迫在眉睫》，载《南方周末》1999年3月12日。
六、中文网站类
1、常鹏翱：《“物”在民法中的隐喻及其困境》，
http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001328.htm（访问日期：2009年2月17日）。
2、杨立新、曹艳春：《论尸体的法律属性及其处置规则》，
http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24128（访问日期：2009年3月11日）。
一、论文类
陈志伟：《略析现代监护制度及其完善》，载于《学术创新》吉林文史出版社2007年第四辑，第17-19页。
时光匆匆而逝，三载春夏秋冬，此时此刻，当我写下这些文字时，我知道，我的研究生生活——我生命中最难忘而宝贵的日子就要告一段落，然而在读研求学路上的的点点滴滴已沉淀成岁月中的记忆片断，留下生活过、奋斗过的痕迹。
终于完成了毕业论文的写作，心中有太多太多的感慨、感悟和感谢。首先就要感谢我的导师冯菊萍副教授，从论文的选题、写作和完成离不开他的精心指导。是您以言传身教，让我明白了为人处事与治学一样都要认真严谨。在此深深感谢冯菊萍老师对自己的信任、教导、理解、宽容、关心和帮助，学生永远铭记在心!
感谢我的父亲、母亲和家人对我学业的支持，你们是我努力的力量源泉，谢谢你们为我所做的一切!
感谢我的同窗同学，你们的意气风发，勤奋好学，平等互助给了我指引和帮助。三年来，是你们的无私帮助和并肩战斗让我深深体会到被友情围绕的温暖和幸福!愿我们的友谊之树常青!
感谢华政，百年学府的文化底蕴，中西合璧的建筑个性，严谨博学的学术学风，名师大家的润物无声，使我如沐春风。
研究生阶段的学习生活马上就要结束了，但人生的道路还很漫长。我会始终朝着自己梦想的方向一路前行，永不放弃!
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