按照中国现行《劳动法》和《工伤保险条例》的相关规定，为了保障因工作遭受事故伤害的权利人获得医疗救治和经济补偿，也为了促进工伤预防、康复和分散雇主的工伤风险，中国境内的所有用人单位都必须参加社会保险而所有的职工也都应该享有工伤保险待遇。所以，从性质上讲，工伤事故赔偿受劳动法调整且有社会保险的性质。在劳动者因履行工作职责人身受到第三人侵害的场合，其实质是对权利人生命权、身体权和健康权的侵害。按照《民法通则》关于侵权民事责任的规定，工伤事故的雇主或责任人应该承担民事侵权责任。所以，一起工伤事故可能同时符合我国民法和劳动法规定的要件，基于该两个法律部门所规定的不同的赔偿责任，理论上受到伤害的劳动者也可以基于两种不同的请求权基础主张权利。
司法实践中，我们也经常碰到这样一个棘手的问题：劳动者因履行工作职责而遭遇交通事故等情况下，劳动者能否既请求造成损害的第三人赔偿民事责任又申请工伤保险待遇也即人身损害赔偿与工伤赔偿可否兼得？下面笔者试图对这一问题给出自己的分析。
一、 最高人民法院相关司法解释的理解与适用
一般而言，因人身侵权造成的损失适用《民法通则》第106条和第119条的规定，由实施侵权行为的一方承担赔偿责任。由于《民法通则》规定的比较原则，最高人民法院于2003年12月26日颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，此后关于人身损害赔偿案件的法律适用问题变得清楚。该司法解释第12条规定： “依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的权利人，因工伤事故遭受人身损害，权利人或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三方侵权造成权利人人身损害，赔偿权利人请求第三方承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。
该条规定是否解决了劳动者因工伤事故所造成的双重赔偿问题呢？我们认为从该条规定本身无法得出这样的结论。最高院有关领导也曾指出，“用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和权利人双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤权利人应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果权利人遭受工伤，是由于第三方的侵权行为造成，第三方不能免除民事赔偿责任。例如权利人因工出差遭遇交通事故，工伤权利人虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三方仍应当承担民事赔偿责任”。
按照最高院的解释和处理便引发下面这样的问题：首先，在第一种情况下只能按照工伤赔偿程序处理而不能直接提起人身损害赔偿诉讼，这事实上剥夺了当事人按照实体法规定所享有的选择适用工伤保险赔偿还是人身损害赔偿求偿的权利；其次，在第三方侵权的场合，最高人民法院认为权利人可向第三方请求赔偿，但没有明确权利人可否同时行使两种请求权以及两种请求权的行使先后顺序。
（一） 适用工伤保险程序处理的范围
依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，如果发生损害后果，且侵权人是用人单位的，则按照工伤保险处理。这一规定事实上排除了通过侵权责任获得赔偿的方式。之所以如此规定是为了通过统筹途径解决赔偿问题，从而减轻企业负担，但这一制度设立的前提是要求工伤保险能够保障权利人应有的权利。
此种情况下，适用工伤保险赔偿需要注意这样两个问题：一是权利人所取得的工伤保险待遇低于侵权损害赔偿标准，而权利人在取得工伤保险待遇后又基于侵权损害赔偿的请求权向用人单位提出人身损害赔偿的应该如何处理？二是权利人因申请工伤认定的时效限制等原因而无法取得工伤保险待遇，权利人是否可基于侵权损害赔偿的请求权请求用人单位支付人身损害赔偿？
关于第一个问题，我们认为最高人民法院的司法解释已将此类情况纳入前提予以考虑，用人单位通过缴纳社会保险费的方式承担自己的责任，即在用人单位缴纳社会保险费后，权利人在因用人单位侵权造成的工伤取得工伤保险待遇后，无论其所取得的待遇是否低于侵权损害赔偿标准，权利人均已失去就该侵权行为向用人单位行使人身损害赔偿请求权的权利。此时，权利人基于工伤所取得的赔偿请求权即工伤待遇请求权和人身损害赔偿请求权之间所发生的竞合，司法解释并未赋与权利人选择权，明确规定工伤待遇请求权作为此类情况下唯一的请求权，在当前工伤保险尚能初步保障权利人权利的情况下，该司法解释的规定具有一定的合理性及司法实践中的可操作性。
关于第二个问题，我们认为最高人民法院的司法解释并未将此种情形纳入考虑的范围，在权利人受到事故侵害的前提下，依照《工伤保险条例》的相关规定，权利人失去被认定为工伤的权利后，用人单位的侵权事实符合民法规定的人身损害赔偿的法律要件，且权利人也提出人身损害赔偿之诉的，法院不应以前文所述的司法解释作为依据驳回权利人的起诉，而应将该案作为一般的人身损害赔偿案件进行审理和判决，从而保障权利人最起码的损害赔偿请求权。同时如果是因为用人单位原因而导致劳动者无法认定工伤的，按照法律的规定理应由用人单位承担工伤劳动者的工伤待遇。
（二）因第三人侵权所致工伤的处理
司法实践中，很多人认为人身损害赔偿司法解释12条第2款的规定是工伤劳动者或其亲属取得双重赔偿的法律依据。对此，实务中并未形成一致的意见。笔者认为，该解释并非规定权利人基于此规定可以取得双重赔偿，理由如下：
首先，该解释所涉及的仅是权利人请求侵权第三人承担民事赔偿责任的情况。此情况下，存在着两种不同的法律关系：一�**ど死投哂胗萌说ノ恢涞墓ど吮Ｏ辗晒叵担欢**ど死投哂肭秩ǖ谌酥涞拿袷虑秩ǚ晒叵怠Ｕ饬街址晒叵档闹魈迨遣煌模秩ǖ谌酥挥信獬ピ谂獬スど死投叩乃鹗е蟛拍芟鹌溆牍ど死投叩拿袷虑秩ǚ晒叵怠Ｋ裕蘼廴ɡ耸欠袢〉霉ど吮Ｏ沾觯秩ǖ谌司Τ械Ｆ渌Τ械５牡拿袷屡獬ピ鹑巍�
其次，如权利人在提出民事侵权赔偿请求之前已取得工伤保险待遇的，侵权第三人可否主张扣除权利人所取得的工伤保险待遇？我们认为，对此问题作出回答前应首先考察工伤保险设立的目的。
工伤保险设立的最终目的是追求分配正义，是通过社会保险的方式在一定程度上起到将单个雇主的损失在多个雇主之间分散的作用，以保障因工作遭受事故伤害的权利人获得医疗救治和经济补偿。因此，工伤保险的性质是社会保险，维持的是社会稳定，不可能也不应该用于减轻侵权责任人的侵权责任。
即使比照商业保险，工伤保险的投保人是用人单位，用人单位无论是否因国家强制力原因而参加社会保险，其目的是分散其作为雇主的风险，与侵权的第三人无关。故第三人侵权致权利人工伤时，侵权第三人不得以权利人已取得工伤保险待遇为由，主张减轻其所应承担的侵权损害赔偿责任。
二、 第三人侵权场合工伤保险待遇与人身损害赔偿的适用
因第三人侵权导致工伤的场合，工伤劳动者可否同时请求工伤保险待遇与人身损害赔偿无法一概而论。根据最高人民法院的司法解释，工伤劳动者或其亲属向侵权的第三人请求民事损害赔偿的，人民法院应予支持。但对于权利人在获得民事损害赔偿后又提出工伤保险待遇支付请求权的情况和权利人在获得工伤保险待遇后又申请民事损害赔偿的，法律应如何处理则没有规定。
1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》采用的是权利人先提起民事侵权损害赔偿诉讼后又申请工伤保险待遇的方式。在具体赔偿项目上,医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工费不予重复计算,死亡补偿费或者残疾生活补助费与工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金实行补差。特殊情况下(由于交通肇事者逃逸或其他原因,受伤害权利人不能获得交通事故赔偿的)可以直接享受工伤保险待遇，从而实现了对工伤劳动者或其亲属的权利保障。分析上面的规定，《企业职工工伤保险试行办法》实际上实行的是补充模式为主特殊情况下可以兼得的权利保障方式。但2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此未有规定，使得实践中该种情形应如何处理没有统一的做法。
（一）补充模式为主兼得模式为辅的权利保障方式
我们认为应该坚持《企业职工工伤保险试行办法》所采取的补充模式为主特殊情况下可以兼得的权利保障方式。这样做的理由在于这样几个方面：
第一，兼得模式即工伤劳动者可以获得双份赔偿不符合我国民法上损益相抵的原则。损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因而受有利益者,应在损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。损益相抵构成的关键是损害事实与所得利益间的 “ 损益必须同源 ” 的因果关系。就工伤保险金的获取而言,必定是由于伤害的出现才会导致伤亡，这就与侵权行为导致的人身损害赔偿出于 “ 同源 ”。因而权利人在获得民事损害赔偿后再申请工伤保险待遇的，其已经获得的利益应予扣除，这主要是指医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工费不能获得双份赔偿，死亡补偿费或者残疾生活补助费与工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金应该补差。事实上在诉讼中，因为必须提供原件，所以权利人请求获得双份赔偿的可能性也不是很大。
第二，确定工伤案件工伤保险待遇的主要依据是《工伤保险条例》,确定第三方民事侵权引起工伤案件人身损害赔偿的主要依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》。根据上述规定,工伤保险待遇与人身损害赔偿的具体项目与标准有些是完全相同的(如丧葬费),有些是基本相同但稍有区别(如医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、康复和继续治疗费、残疾辅助器具费)，应当予以折抵。
第三，众所周知，工伤保险基金由用人单位缴纳和国家财政拨款两部分组成。我们知道仅仅靠人的双手和大脑是不能进行社会化大生产的，单个的人必须与机器以及企业文化相结合才可以进行社会劳动，不应将用人单位缴纳的工伤保险基金归为个人劳动所得。基于社会化大生产所产生的各种危害，各国法律都规定劳动者有从国家和社会获得物质帮助的权利。目前工伤危害已成为影响劳动者健康、安全乃至整个社会和谐发展的一大隐患。为此，在工伤保险基金中有相当一部分来自于国家财政拨款。国家财政拨款是中央政府依据《宪法》第四十五条对权利人获得物质帮助权的体现。在工伤保险制度中实现了劳动者从社会和国家获得物质帮助的权利。
第四，如果直接实行兼得原则，不仅突破了权利人不得重复享受权利的原则，而且也可能鼓励不法分子铤而走险，以身试法，以搏得双倍赔付。实践中已经出现了这样的案例。我们的法律应是维护正义的手段不能沦为不法分子牟利的工具。这样司法实践允许因第三人原因导致工伤的劳动者兼得工伤保险待遇和人身损害赔偿的话，对于那些非因第三人原因侵权的工伤劳动者而言，同样遭遇身体伤害，二者所获待遇截然不同，对于这些非因第三人原因侵权的工伤劳动者显然有失公允。
（二） 司法实践中的困境
根据上面的分析，基于工伤保险待遇本身的性质，工伤保险机构在权利人获得民事损害赔偿之后，可以向权利人行使返还请求权，权利人不能因工伤事故而获得双份赔偿。但实践中如何实现民事损害赔偿与工伤保险待遇的衔接还是个值得探讨的问题。
一般情况下，工伤保险待遇支付的主体是社会保险机构。现实中，在权利人先申请工伤保险待遇的场合，社会保险机构往往怠于行使权利人取得民事赔偿后的返还请求权；同时，在权利人怠于行使民事赔偿请求权时，社会保险机构并不积极希望取得代位追偿权。从第三人侵权所致工伤的权利人先提起工伤保险待遇诉讼获得支持后再提起民事侵权诉讼所得到的法院判决来看，一般是既支持了权利人对工伤保险待遇的请求权，也支持了权利人对第三方人身损害赔偿的请求权，因社会保险机构怠于行使其追偿权，权利人因此可以兼得双份赔偿。
只有在权利人先获得民事赔偿又申请工伤保险待遇的情况下，社会保险机构才会主张权利人已经获得有关费用的赔偿，要求其予以扣除或抵扣，但这需要同时具备权利人选择民事侵权损害赔偿诉讼方式和社会保险机构尽职审查两方面的条件。
三、 第三人侵权场合工伤保险负责的合理性探析
根据最高人民法院的司法解释，第三人侵权场合（最典型的是劳动者在上下班途中）除了第三人应该承担民事侵权责任外，权利人还可以申请工伤保险待遇，在此权利人拥有实体上的选择权。这样的一种法律规定是否合理呢？是否有值得探讨的地方？我们认为这样的规定给企业的发展造成过重的负担，不利于企业的发展，确有值得商榷的地方。
首先，工伤保险的性质决定了其不应该用于支付存在第三人侵权场合的工伤职工。工伤保险的出现的根本原因在于现代工业迅猛发展导致大量工伤事故的出现，而此类工伤事故大量出现之后，企业往往难于应付，中小企业更是如此。这些工伤事故大量出现之后，单个企业往往无力负担，即便勉力承担之后也往往会沦落至破产的边缘。最终的结果往往是职工出现工伤事故后不能得到有效的补偿，大量的事故出现积蓄后，不仅对职工家庭的打击是致命的，对整个社会的发展都是一个严重的隐患。为了应对这样的危机，现代社会规定由所有的企业缴纳工伤保险费，以便在出现工伤事故时工伤职工能得到有效的补偿，也达到有效分散企业的风险，工伤保险也正是基于这个目的才产生的。
在第三人侵权导致工伤的场合，法律关于工伤职工应享受工伤保险的规定事实上已经侵犯了其它企业的合法权益。因为工伤保险基金来源于参保企业的工伤保险费，如果工伤保险基金承担了本来不应由其承担的责任，那么显然对于其它企业来说也是不公平的。在此种情况下，理应由侵权的第三人承担侵权赔偿责任。
其次，从预防工伤事故的发生角度讲，由工伤保险基金支付因第三人侵权所导致的工伤职工的工伤保险待遇也起不到任何作用。根据《工伤保险条例》的规定，所谓工伤主要是指劳动者在工作时间和工作场所内因为工伤原因所受到的事故伤害。为了杜绝工伤事故的发生，不论是企业还是劳动者一方都负有减少工伤事故发生的义务。在企业一方，其负有建立健全安全生产规程和各项规章制度，并为劳动者提供安全的生产条件和劳动防护用品，并组织劳动者学习按照安全操作规程操作。在劳动者一方，其负有认真学习企业安全生产的各项规章制度并听从企业的指挥和管理的义务。在第三人侵权导致工伤的场合，例如在其他人违反交通法规发生交通事故导致劳动者人身损害的情况下，企业并没有违反自己的法定义务。在该种情况下，企业是无能为力的，其既不能通过完善规章制度更不能通过加强对劳动者的管理来避免交通事故的发生，造成劳动者损伤的原因完全在于第三人的过错。法律不能要求民事主体对自己无能为力的事情负责，这也是现代立法的基本原则。此种情况下，理应由对此具有过错的侵权第三人承担民事赔偿责任。
再次，按照现代侵权法的过错责任原则，因第三人侵权导致劳动者工伤的，理应由侵权的第三人承担责任。之所以要求侵权者承担法律责任一方面是补偿受害者的损失，另一面也是为了惩戒侵权的人，使其能尊重别人的权利从而避免事故的发生。因此，在第三人侵权导致劳动者工伤的场合，由侵权的第三人承担赔偿责任既符合现代法律的基本原理，也不会损害劳动者本身的合法权益。
在证明侵权的第三人下落不明或无力赔偿的情况下，基于保护劳动者权益的考虑，法律才应该由工伤保险基金承担补充责任。同样道理，在侵权第三人赔偿不足的情况下，不足的部分由工伤保险基金承担补充责任以利对劳动者的保护。所以，我国现行法律直接赋予工伤职工民事赔偿请求权和工伤保险待遇请求权的规定是不符合法律基本原理的，有值得继续探讨的地方。
四、关于人身损害赔偿与工伤保险待遇兼得的司法建议
根据上述分析，我们可以得出这样的结论：在侵权主体为用人单位的情况下，权利人不能请求民事赔偿只能按照工伤保险程序处理。该种情况下，权利人只能获得工伤保险待遇而无法获得民事赔偿。在侵权主体为用人单位外之第三人时，因为工伤保险待法律关系与民事侵权法律关系性质的截然不同及工伤保险待遇与民事赔偿存在的差异，权利人拥有选择按照工伤保险程序或民事侵权损害赔偿诉讼处理纠纷的权利，其可以先申请工伤保险待遇再提起民事侵权诉讼，也可以先提起民事侵权诉讼再申请工伤保险待遇。基于民法上损益相抵原则及工伤保险保障广大劳动者权益的特殊性质，权利人无法兼得工伤保险待遇与民事赔偿。但司法实践中，一方面因为我国现行法律对于第三人侵权导致工伤的规定违反了法律的基本原理，为工伤职工取得双倍赔偿提供了制度空间；另一方面社会保险经办机构怠于行使自己的代位权或返还请求权，往往出现权利人获得双倍赔偿的结果。针对实践中出现的人身损害赔偿与工伤保险待遇兼得问题，司法实务界也正在采取积极的应对措施，力图避免这一不合理结果的出现。
2004年7月1日起施行的《上海市工伤保险实施办法》第44条规定：因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。2006年施行的《重庆市高级人民法院关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第三条明确规定：劳动者因第三人侵权造成工伤事故遭受人身损害，用人单位已依法为其办理工伤保险统筹事宜的，赔偿权利人可要求第三人承担民事赔偿责任；也可按《工伤保险条例》的规定请求工伤保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人赔偿的总额低于工伤保险的，工伤保险经办机构及用人单位应当补足差额部分。2009年2月27日通过的《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》对于该问题的规定与上述两地的规定相似，该意见规定：对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。
上述相关规定清楚地表明司法实务界已经认识到对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，受害人同时兼得人身损害赔偿与工伤保险待遇双重赔偿的不合理性，并为此采取了积极的应对措施。我们建议国家立法机关及时总结实践中的经验，采取差额补充的模式而摒弃双重赔偿模式，只有这样才能使国家对于这一问题的规定更符合法律的基本原理，也更符合公平正义的要求。
吴琪云、高得生
2009年8月11日
