●"律师法的困境，让陈瑞华认为，靠立法推动中国的法治进程可能已经走到了一个危险的境地。在陈瑞华看来，这一做法的缺陷是：法律抄西方的，靠立法机关自上而下的强制性推动，没考虑基层部门的接受程度，导致他们如临大敌，采取各种办法抵制执行法律。"

●"陈瑞华称，类似重庆市沙坪坝区检察院、云南省高院这样保障律师权利的探索、试点，逐渐增多后可以对国家法律形成正向压力，法律自然而然会修改。“司法领域的改革，完全可以参照当年经济领域的改革，先做起来再说。”陈瑞华认为。 "

 

看守所拆掉摄像头

“这些年，律师到处投诉，到处伸冤，几乎快走上申诉上访的道路了。”用北京大学知名刑诉法教授陈瑞华的话来描述律师执业权利受侵害的状况，可能非常合适。

自去年6月新律师法实施，让律师们看到了执业权利获得保障的曙光。很快，曙光消失了。据全国律师协会刑法委员会副主任李贵方向南方周末介绍，大部分地方并没有按新律师法实施。律师想会见作为刑事被告人的当事人，仍是老大难问题。有些地方的看守所，甚至针对新律师法贴出告示：“没有接到上级通知，会见还是需要批准。”这样的直接后果是，当事人在被押期间没有办法通过律师来维护自己的正当权益。

今年1月初，北京刑辩律师周泽代理央视记者李敏受贿案，他在看守所和检察院之间进行了3次“往返跑”，看守所称“得检察院批准”，检察院称“新律师法实施了，不需要他们批准，你直接去就行了”。第三次，检察院告知他们，李敏已经有律师了，周泽和李敏的叔叔当场呆住。

拿新律师法做“挡箭牌”不让律师会见当事人，在法学家陈瑞华眼中，是最恶劣的案例之一。

尽管如此，仍有地方陆续采取各种做法，保障律师法的顺利实施。重庆市沙坪坝区检察院毗邻西南政法大学，双方一直合作司法方面的研究。“我们开了大型的研讨会，学者、检察官、律师一起讨论怎么落实。”

接下来的措施实施起来就很顺利。设置了一部专线电话，律师可以打电话了解案情进展情况，和案件承办人交换意见、预约会见等。检察院侦办的职务犯罪案件中，不派人在场，还敦促沙坪坝区看守所拆掉了摄像头。“我们承办的案件嫌疑人有异地关押的，律师如果会见出现阻力，可以向我们反映，我们帮他们协调。” 重庆市沙坪坝区检察院研究室主任钱学敏告诉南方周末。

律师会见，侦查机关不派人、不在场、不监听，一直为公安机关所抵制。北京刑辩律师蔡春雷的经验是，侦查阶段见嫌疑人千万不要问案情，“要是盗窃罪，你就不要问他偷了多少东西”。否则，警察就可能跟你翻脸。

另一位刑辩律师李肖霖将这种会见称为“探亲”，因为律师基本上做不了什么。

律师担心当事人在“号”里遭受刑讯逼供，侦查机关担心不盯紧点律师会出现串供等现象，给查案带来难度。这对矛盾在重庆市沙坪坝区检察院得到了解决。一年多来，该院侦办的职务犯罪案共17件27人，有22位律师履行了辩护权，包括相对私密地自由地会见嫌疑人。但22起案件中并未有一起发生串供的现象。

 “他们的经验证明，有些侦查机关的担忧多虑了。”全国律协刑法专业委员会副主任李贵方说。

“之前我们当然担心，以前发生过这种事。”钱学敏说。一年多以后他们发现，“只要你侦查能力过得了关，他串供只能对他不利。所以我们现在不担心了”。

 

重建法官与律师的信任

云南的法院系统也对保障律师权利发布了新规。

今年8月11日，云南省高级人民法院下发了《关于认真贯彻执行〈律师法〉保障律师在诉讼活动中依法执业的意见》（简称《意见》），12条指导意见除了强调法院要保障律师的阅卷权、申请调查取证权、参与诉讼权外，还做了一些具体的规定，包括设立律师“通道”，免除律师的安检，在判决书中准确反映律师的辩护意见等。

以高级人民法院的名义下发此类意见，保障律师执业权利的，云南高院并不是第一家。各地公检法机关一边下发意见，律师权利依旧虚置的情况也不在少数。真正引人瞩目的是此前一个星期即8月4日，云南省法官协会和律师协会发表的一份共同宣言。该宣言称：法官与律师同为法律人，同属于法律职业共同体的重要成员，共同使命是维护法律的尊严和权威，实现社会的公平和正义、和谐稳定。相互尊重、相互协作、相互独立、相互制约是法官和律师共同奉行的原则，公正、文明、诚信、廉洁是法官和律师共同遵守的职业操守。

《意见》被看做是对共同宣言的延伸。二者“面世”的直接诱因是：云南省玉溪市澄江县法院的“法官将律师铐在篮球架上”事件。7月11日，律师何某在庭审笔录上签字，注明“我要求对庭审笔录进行补正，但未获准许，被告代理人拒绝签字”。法官洪猛于是将何律师铐在法院篮球架上达40分钟左右。

对此，云南省高院副院长田成有向南方周末记者说：“共同宣言的事以前一直在做，澄江事件促使这件事提前了。”

在他看来，律师法落实不好，一个很重要的原因在于律师和法官的隔阂和隔膜。职业不信任感加剧后，一方面律师和法官串供，搞司法腐败，一方面互相提防，律师的执业权利得不到保障。“这就让大家觉得双方的关系很难处了，这是两败俱伤的事情。”田成有说。

田认为，《意见》就是要帮助法官树立尊重律师与当事人的观念，“法官与律师不能相互猜忌、攻击，你辩你的，我判我的”。

所以，该《意见》更多的是对法官的指导性作用，“希望能恢复两个职业群体的正常关系：不应是紧张，而是交涉；不应是对抗，而是包容；不应是防范，而是交流。或者说我们既不是敌人，也不是朋友；既不能紧张，更不能紧密。”

田成有认为，律师和法官是维护国家法治这架马车上的“两个车轮”，彼此之间应当互相尊重。云南省高院想做的就是先从规范法官做起，净化法律环境，“我们要在平等合作的基础上建立和规范双方，杜绝暗箱操作和私下交易，共同以优秀的司法品质服人，以良好司法形象立身”。

 

立法或难改变律师权利被虚置

此前，关于律师权利被虚置这一话题，各类探讨一直在进行。最广为人知的讨论是新律师法和刑事诉讼法“打架”了。律师法在“会见权、阅卷权和调查取证权”的规定上，突破了刑诉法，到底该实施哪一部？直到全国人大常委会作出“应实施律师法”的表态后，这一争论才停止。

不少人为此把解决问题的希望放在了修订刑诉法上。然而，从全国人大常委会传出来的消息却不容乐观。刑诉法从2000年就提上了修订日程，2003年正式纳入，学界搞出多部草案，但始终进入不了正式的程序。

研究诉讼程序的北大法学教授陈瑞华几乎参与所有的立法讨论会。他告诉南方周末记者，卡就卡在律师权利上，公安机关坚持两条：会见批准、派员在场。“因为改变对他们没有任何好处，反而会对破案、诉讼带来制约。”陈瑞华介绍。

一位接近全国人大常委会的人士告诉南方周末记者，刑诉法修改后的条文都已经拟定好，2011年可能会提到修改议程。但改成什么样，没有人敢打包票。“如果公安部强烈反对，只能采取妥协的办法。”

“即使是修改了刑诉法，律师权利问题照样得不到解决。”陈瑞华的看法与其他人不同。他认为，对于律师法虚置的问题，首先要检讨的是刑诉法和律师法两部法律的立法技术。

“我国的立法不能区分政策和法律，往往浪费了宝贵的立法机会。”陈分析。法条中的律师会见权、阅卷权以及一部分调查取证权，都表现为“申请权”，即不能主动行使权利，要向公检法机关申请。这就涉及到审批，要保证这个权利就需要大量的保障性条款，比如向谁申请、谁受理、谁批准、不批准有什么理由、不批准该如何解决等等。就一个会见权，都需要十个条款来保障。没有这些规定，就会陷入“你申请，我拒绝”的怪圈。

而律师法的悲壮出世，也不过是将这些被刑诉法束缚住的权利做了一个政策性的表达，仍然是一项不可诉的权利，对公检法宽泛的自由裁量权没有硬性的约束。

 

从“自上而下”到“自下而上”

律师法的困境，让陈瑞华认为，靠立法推动中国的法治进程可能已经走到了一个危险的境地。在陈瑞华看来，这一做法有一个严重缺陷：法律抄西方的，靠立法机关自上而下的强制性推动，没考虑基层部门的接受程度，导致他们如临大敌，采取各种办法抵制、歪曲、恶意理解和执行法律。

尤其是近几年公检法机关的错案追究制等内部管理机制，形成了一种危险的格局。“律师的执业权利每推动一步，都会触动别人生存的奶酪，自上而下的强制性改革很容易被具体实践部门视为洪水猛兽。”陈瑞华说。

“应该拿律师法的修改作为一个样本，考虑改变思路，不要把眼光仅仅停留在立法层面上。”陈瑞华说，在我国公检法机关拥有****强势的地位，司法行政机关很难在立法层面上与其博弈。陈瑞华说：“与其期待全国人大立法，不如各地探索试点，走侦查机关和律师协商合作的道路。”

在他看来，中国司法制度的改革已经站在十字路口，要靠基层的律师和法官、检察官、警察博弈。双方既要争取自身合法权利，又要寻求利益的结合点，进行协商和妥协。类似重庆市沙坪坝区检察院、云南省高院这样的探索、试点，大连市、大庆市、承德市都在开展，也取得了较好的效果。地方试点最大的好处就是灵活。一个地方可能是有一两千名律师，和公检法机关的合作比较容易开展。越来越多地方试点，可以对国家法律形成正向压力。各地的改革启动后，国家法律自然而然会修改。“司法领域的改革，完全可以参照当年经济领域的改革，先做起来再说。”陈瑞华说。

 

转载自2009年9月24日《南方周末》