代理要点：

1、典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。借款人仅向典当企业提供保证担保的，根据《担保法》的规定，保证合同也应当认定无效。

2、独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保是对传统担保制度的彻底颠覆。由于独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为了避免我国担保法律体系基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。本案所涉独立担保系对国内商事交易的担保，故应当认定为无效。

 

案情简介：

2008年，苏州某典当行有限责任公司（简称：典当行）与江苏某实业集团公司（简称：实业集团公司）签订了《借款合同》一份，典当行向实业集团公司发放当金1000万元，典当种类为股权质押，并对当金利率及综合服务费率作为约定。第二条约定：质押物为张某持有的实业集团公司70%的股权，订立合同的同时当户必须到股权质押登记有关部门办理股权质押登记手续。第九条约定：因办理质押或者抵押登记手续需要，导致典当行实际向当户交付当金的日期与本合同约定的典当期限起始日期不符的，按照合同约定的起始日期计算利息及综合费用。

《借款合同》签订的当天，典当行与苏州某担保公司签订了《保证合同》一份，由担保公司为实业集团公司的1000万元借款提供连带责任保证担保。该合同第五条约定：即使主合同被确认无效，保证人仍对贷款人应履行义务承担连带责任。

上述《借款合同》和《保证合同》签订3天后，在未办理股权质押登记手续的情况下，典当行就以《汇票申请书》的形式向实业集团公司发当金1000万元，但未开具当票，实业集团公司向典当行出具了收据。

典当期限届满后，由于实业集团公司未能归还当金，典当行起诉担保公司，要求担保公司承担连带保证责任，归还当金1000万元及相应的利息、综合费用、违约金等，合计1500余万元。

 

争议焦点及代理观点：

庭审中，双方的争议焦点有如下三点：

1、典当行在未办理股权质押登记手续的情况下，就向当户发放当金，借款合同是否有效？

原告典当行认为：借款合同是典当行和实业集团公司的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，依法应当有效。

被告担保公司认为：典当行出借款项未依法设定质押，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，且违反了《商业银行法》的规定，依法应当认定为无效。

2、保证人是否应承担连带责任或者赔偿责任。

原告典当行认为：借款合同有效，保证合同也有效，担保公司应当承担连带保证责任。

被告担保公司认为：作为主合同的借款合同无效，保证合同也无效，保证人不承担连带保证责任；且保证人对导致借款合同和保证合同无效没有过错，因此，也不应当承担赔偿责任。

 

针对上述争议焦点，顾秦华、张继昌律师作为担保公司的代理人，提出如下观点：

一、典当行与实业集团公司签订借款合同无效，理由为：

1、《典当管理办法》第26条规定：典当行不得发放信用贷款。第42条规定：典当行经营房地产抵押典当、机动车质押典当业务以外的其他典当业务，有关法律、法规要求登记的，应当依法办理登记手续。《物权法》226条规定：以股权出质的，应当向工商行政管理部门办理质押登记。而本案借款合同虽然约定股权质押典当，但典当行、实业集团公司在未办理股权质押登记手续的情况下就发放当金，是借“典当” 之名的企业之间信用借贷行为。因此，1000万元的借款属于违反了“不得发放信用贷款”规定的非法金融活动，借款合同应当认定为无效。

2、如果借款合同有效，就等于否定了企业之间借贷的违法性。

根据我国《商业银行法》及《典当管理办法》等规定，典当行的性质为非金融机构的企业。如果典当行在不办理抵（质）押登记手续的情况下，就向企业借款人发放贷款的话，典当行与企业借款人之间事实上就形成了一种企业间借款关系。在这种情况下，如果认可典当行与企业借款人之间的合同有效，事实上就等于认可了企业间借款合同的有效性。这明显与最高人民法院“企业借贷合同违反金融法规，属于无效合同”的司法解释相背。

3、如果认定借款合同有效，典当行的“典当”将名不符实，典当行事实上从事商业银行业务，必然与《商业银行法》相违背。

本案原告典当行在法院有多起案件，均未办理抵（质）押手续。也就是说，原告发放信用贷款具有典型的经常性、营利性，原告一直在“典当”掩盖之下从事“发放信用贷款”的业务。即原告事实上是在从事《商业银行法》第三条规定的商业银行“发放贷款”业务。而根据《商业银行法》第三条、第十一条规定，未经国务院商业银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事商业银行业务。那么，如果认可原告与实业集团公司之间借款合同的有效性，就等于对原告违反《商业银行法》发放信用贷款的行为给予合法性认定。而且，也必将带来典当市场高利贷化的混乱状态，使典当失去其应有的本意。

因此，本律师认为：原告发放信用贷款的行为不仅违反了《典当管理办法》，而且违反了《商业银行法》“从事商业银行贷款业务必须经国务院商业银行监督管理机构批准，未经国务院商业银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事商业银行业务”的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定，原告与实业集团公司签订的借款合同应当认定为无效。

二、由于借款合同无效，作为从合同的保证合同也无效，担保公司不承担连带保证责任。

1、《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中的借款合同作为主合同无效，那么保证合同应当认定为无效。因此，担保公司不应当承担连带保证责任。

2、保证合同第五条也无效：因为该约定属于独立担保，其与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，因此独立担保是对传统担保制度的彻底颠覆，独立担保人的责任也因此变得异常严厉。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中易生欺诈和滥用权力等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。本案所涉独立担保系对国内商事交易的担保，应当认定为无效。

三、对于导致借款合同和担保合同无效，过错方在于典当行，对于不能收回的借款本息，应当由原告自行承担。

原告的过错一、借款合同签订当时，原告知道工商行政部门可以办理股权质押登记，而且应当办理股权质押登记，但原告却怠于办理股权质押登记手续。

1、既然借款合同中约定有股权质押的内容，而且原告提供的格式化借款合同第二条第2款明确规定：订立本合同的同时，当户必须到股权质押登记有关部门办理股权质押登记手续。那么，原告作为专业的典当机构，当时必然知道工商行政管理部门可以办理股权质押登记、股权质押典当应当办理登记，否则借款合同中不会出现股权质押内容、“必须”到“股权质押登记有关部门”办理“股权质押登记手续”字样。

2、江苏省工商行政管理局在2008年7月1日就已经颁布实施了《江苏省工商行政管理机关公司股权出质登记暂行办法》，也就是说，在本案借款合同签订之前，江苏省范围内的工商行政管理机关就已经可以办理股权质押登记。原告所谓的“国家工商总局2008年10月1日才颁布实施《工商行政管理机关股权出质登记办法》，导致不能办理股权质押登记”的辩解不能成立。另外，如果江苏省范围内2008年10月1日后才能办理股权质押登记，2008年9月27日张某却为何能将其股权质押给另一家典当公司？

3、2005年4月1日起施行的《典当管理办法》第42条规定：典当行经营房地产抵押典当、机动车质押典当业务以外的其他典当业务，有关法律、法规要求登记的，应当依法办理登记手续。2007年10月1日施行的《物权法》226条规定：以股权出质的，应当向工商行政管理部门办理质押登记。难道原告对这些法律规定还不清楚？

因此，借款合同签订当时，原告非常清楚工商行政部门可以办理股权质押登记，但自合同签订后至2008年9月27日，两个多月的时间里，原告和实业集团公司却迟迟不办理股权质押登记，说明了什么？唯一的解释就是：原告根本就没打算办理股权质押登记手续，本案1000万元借款系信用借款。

原告的过错二、假设由于行政部门的规定等原因导致原告不能办理股权质押登记手续，原告完全可以停止向实业集团公司支付1000万元的借款。

借款合同的第二条第2款规定：订立本合同的同时，当户必须到股权质押登记有关部门办理股权质押登记手续。也就是说，合同约定了在合同签订同时（该条约定的“同时”一般应理解为合同签订当天，即本案的借款合同签订日期2008年7月8日）办理股权质押登记这个必须程序；那么，原告在本案借款合同签订日2008年7月8日，就可以知道是否可以办理股权质押登记手续，即便推迟一天、甚至二天，原告也完全有足够的时间向工商行政部门查询是否可以办理股权质押登记手续，如果不能办理的，原告完全可以依照合同第三条的约定停止放款。况且，合同第九条第2款还赋予原告因质押或抵押登记手续需要而原告延迟放款的权利。为什么在相差4天之后的2008年7月11日，在没有办理股权质押登记的情况下，仍旧向张俞公司放款？唯一的解释还是：原告根本就没打算办理股权质押登记手续，原告是以典当借款为名，实施信用贷款的非法金融活动。

因此，典当行作为专业的典当机构应当非常清楚：典当行不得发放信用贷款，典当行发放股权质押贷款时应当办理质押登记手续，但典当行在未办理股权质押登记手续的情况下仍然向实业集团公司发放信用贷款。因此，导致借款合同无效的责任在于典当行、实业集团公司。

四、担保公司对于借款合同和担保合同无效不具有过错。

（一）由于“办理股权质押” 的内容约定在借款合同中，办理股权质押登记的义务也应当由典当行、实业集团公司负责，而担保公司不是该借款合同的当事人、也未在借款合同上盖章，因此，担保公司不具有协助办理股权质押登记的义务。保证合同中也没有给担保公司附加催促当事人办理股权质押登记手续的义务，况且，借款合同和保证合同系同一天签订，保证合同签订后，典当行和实业集团公司是否办理了股权质押登记手续也未告知担保公司。

（二）《典当管理办法》第42条规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。

典当行经营机动车质押典当业务，应当到车辆管理部门办理质押登记手续。

典当行经营其他典当业务，有关法律、法规要求登记的，应当依法办理登记手续。”

根据上述规定可知：《典当管理办法》仅仅规定了“房地产抵押典当业务，应当先行办理抵押登记手续”。对于其他典当业务，是否可以“先办理典当手续、然后补办质押登记手续”， 《典当管理办法》并未予以否定。因此，借款合同签订的当天，在原告和实业集团公司尚未办理股权质押登记的情况下，担保公司与典当行签订保证合同并不违反法律规定。因为，原告完全可以在借款合同和保证合同签订后、借款发放之前办理股权质押登记手续。

因此，本所律师认为，担保公司对于借款合同无效不具有过错，对由此导致的担保合同无效，担保公司也不具有过错。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。因此，担保公司依法不承担民事责任。对于债务人实业集团公司不能清偿的部分，应当由典当行自行承担。

审理结果：

案件审理过程中，经合议庭调解，原告典当行与担保公司达成和解协议。原告典当行放弃了大部分的诉讼请求，担保公司出于息事宁人的姿态，同意代为借款人实业公司代偿给典当行五十余万元。

 

顾秦华  张继昌

                                                2012年5月8日