一、问题的提出
在上海仲裁委作出的（2005）沪仲案字第0384号裁决书中认为：抵押登记作为房地产抵押典当法律关系生效的先决条件，未履行抵押登记手续，不发生典权设定的效力，因而典当合同无效。而重庆高院在（2010）渝高法民审字第609号判决中认为作为抵押物的房屋虽未办理抵押登记，但并不因此影响典当合同效力。同样是当物（房屋或者房地产）未登记，法院和仲裁庭关于典当合同生效与否的裁判却截然相反。面对这两份结论相反，但却同时具有法律效力的裁判，我们该如何适从呢？当物应当登记而未登记，典当合同的效力究竟如何认定呢？
二、司法界的观点
第一种观点认为，当物的交付与登记是典当法律关系生效的先决条件，当物未登记，典当法律关系不成立。比如上海仲裁委和江苏高院认为当物登记是典当合同生效的先决要件。上海仲裁委在（2005）沪仲案字第0384号裁决书中作了如下论述：“房屋典当，是指承典人支付典价给出典人，承典人在规定的期限内占有出典的房屋，并进行使用和收益；出典人取得典价，在典期届满时按典价回赎出典的房屋，或者按照约定，到期不赎作为绝卖，出典房屋归承典人所有。这种法律关系的本质特征，是承典人对出典房屋进行占有、使用、收益，即承典人享有典权，是一种用益物权。房屋抵押借款，是指债务人向债权人提供自己享有所有权的房屋，作为清偿借款的担保，在借款期限届满后，债务人不能偿还所借之款，债权人以抵押物来实现其债权，在抵押物不足以清偿债务时，债务人对不足部分仍负清偿责任。这种法律关系的本质特征是债权人对抵押物不占有、使用和收益，但对抵押物享有优先受偿的权利。此抵押权是的一种。”上海仲裁委认为典权与抵押权的区别在于典权是用益物权，当物交付或者登记是典权取得的先决条件，不适用担保物权中有关抵押物应登记未登记不影响抵押合同的效力的规定。另外，江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：“典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外”。因此江苏高院认为当物登记是典当合同生效的先决条件，否则应认定为“非法从事信用贷款”，典当合同无效。
第二种观点认为，典当的实质是抵质押借款合同，当物未交付或登记时，抵质押权不成立，但是不影响典当合同的效力。比如重庆市高级人民法院在重庆市诺贝文具有限公司与重庆市开洲腾达典当有限责任公司梁平分公司、张克荣、刘明莲典当纠纷再审一案中认为，作为抵押物的房屋虽未办理抵押登记，但并不因此影响典当合同效力，只是腾达典当梁平公司不能对抵押物主张优先受偿权。另外浙江省高级人民法院在《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见（2010年）》第十条规定：典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。 许昌中院审理许昌市同德典当有限责任公司与刘晗之间房地产抵押典当合同纠纷一案时认为，房地产抵押典当合同，房地产应到有关部门办理抵押物登记。本案中，典当行在房地产未办理抵押登记，未取得他项权证就发放了借款，应属内部行政管理问题，不属于民法调整的范畴，并不影响双方所签借款合同及抵押典当合同的效力。
三 法理分析
（一）关于典当的性质，理论界有几种不同的学说：
1、债权关系说。此说认为典当法律关系的性质是以借贷为内容的“质当借贷”关系，它属于债的法律关系。理由是典当是以借款为主要内容，以动产实物抵押为条件，荡无人必须在一定期限内偿还借款并支付利息。
2、物权关系说。此说认为，在典当关系中，典当行在向当户发放当金的时候便直接占有了当户所提供的当物，并且，在当户不能清偿债务时，典当行有权取得占有的当物或将当物拍卖，从拍卖所得价款中优先受偿。典当行的权利具有对抗第三者的效力。因此，典当应当具有物权性质。
3、营业质权说。此说认为典当行从事的业务是一种商业行为，也称为“营业质权”。营业质权是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有动产标的而设定的质权。它不同于普通的民事质权，应由专门的法规进行调整。目前此说为法学界说公认，即设定营业质权的行为为典当。
笔者认为，债权关系说将法律关系的中心停留在借款上，而忽略了借款的担保，不能全面诠释典当法律关系。典当包括动产质押和不动产抵押两种担保方式，而营业质权说将典当法律关系简单视为营业质权，似有缩小典当内涵之嫌。典当法律关系的物权关系说应更为合理。
（二）典当与信用贷款比较分析
典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。在典当关系中，主体分别为当户和承典人。出典人为个人或某个社会组织，承典人则只能是专业典当业的特定机构，我国法律规定为典当行。信用贷款是指以借款人的信誉发放的贷款，借款人不需要提供担保。其特征就是债务人无需提供抵押品或第三方担保仅凭自己的信誉就能取得贷款，并以借款人信用程度作为还款保证。典当与信用贷款的区别就是有无质押或者抵押物。从《典当管理办法》给出的典当概念中，我们可以很清楚的推导出一个结论——典当以当户向承典人交付典当物为成立要件。典当行是法律特许的可以从事融资业务的行业，当户交付当物（须登记的应登记）后可以发放当金。当物未交付或者应登记未登记就发放当户当金的，实质上是典当行在从事发放信用贷款业务。《典当管理办法》第26条明确规定了典当行不得经营发放信用贷款业务。典当企业发放信用贷款与我国的金融监管政策相悖，不利于人民银行执行国家货币政策，不利于国家对宏观经济的调控，不利于维护稳定的金融市场秩序，因此，当物未交付或者应登记未登记的典当合同应认定为无效，当物的交付或须登记已登记是典当法律关系的成立要件。
（三）典当与质押比较分析。
1、质押与典当在外部表现形式上有趋同的一面，比如，两者均起到对债务的担保作用，都以交付动产标的物为其行为特征。但就目前我国典当行业的通行做法和有关规章的规定来看，二者并非属于同一法律关系，不能适用同一法律。
质押作为一种担保物权，其适用范围比典当宽泛，典当物的担保作用则仅限于对典当金即金钱之债成立担保，而质押则适用于各种合同之债及其他债务的担保。在当事人方面，典当仅适用双方当事人，而质押的出质人，可以使债权债务当事人之外的第三人。
2、典当之担保系于物上设定的有限责任，出典人虽有赎回典当物的权利，但并无必须返还典当金而赎回典当物的义务。当出典人未能在约定的期限内赎回当物时，承典人没有主张返还典当金的请求权，但可处分成绝当的标的物，或拍卖或变卖，所得价值归承典人所有。即使价款高于典当金，出典人亦无权对差额部分主张权利。而在质押关系中，债务人出质后，当质押物不足清偿债务时，债务人仍负有清偿责任，并不能以放弃质押物而抵消债务。另一方面，当质押物折价或者拍卖、变卖的价款超过债权数额，根据《担保法》的规定，超出部分应归债务人所有，这一点应是我国现行典当关系与质押关系的最大区别。
3、质押合同是一种从合同、质押权是一种从权利，它们依附于主合同、主债权而存在，并随着主合同的变更而变更，随着主债权的消灭而消灭。而典当是一种独立的民事权利，无须依附于其他权利而存在。
由上述三点区别可知，质押和典当不属于同一法律关系，将典当合同纠纷直接适用《担保法》中有关质押合同的规定是不妥当。尽管我国现存的典当法律关系兼具质权、借贷的某些重要特征，但与其中的任何一种都不能混同，它是介于这些相邻法律关系之间的一种独立的、新型的法律关系。典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特点但又不完全等同于担保的法律关系。因此笔者认为典当合同法律关系应当适用特殊的法律调整，不能简单适用《担保法》的规定。
四、立法冲突与法律适用
《典当管理办法》是由商务部和公安部制定的联合部门规章，其效力低于法律和行政法规，这与其他金融机构经营管理立法的法律层次是严重不协调的。例如银行业有《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律加以规范，保险业有《保险法》加以规范，证券业有《证券法》加以规范。典当行业的特殊经营形式和在民间融资的历史地位无不显示出其金融性质。对典当的规范到底应该适用《担保法》还是适用《典当管理办法》，司法界一直存在着争议。一方面，典当属于特殊的质权，应当适用《担保法》，另一方面，典当在我国属于特殊行业，也应当适用其行业的规定《典当管理办法》，这二者往往存在冲突。比如流质条款的规定，《合同法》禁止约定流质条款，但是《典当管理办法》中规定绝当后，承典人取得当物的所有权。这显然与《合同法》相抵触，但是按照典当行业的传统和习惯，流质条款是典当的特征之一。考虑到典当行业的特殊性，司法实践中一般按照《典当管理办法》的规定做有效处理，比如北京市第一中级人民法院再审审理的北京裕兴隆典当公司与阳某某之间的典当合同纠纷案件的判决，判决将典当合同案件作为特殊的合同案件予以认定及处理，认为绝当后当户不还款的行为不构成违约。由此法律逻辑可以推定，典当这个特殊的行业适用《典当管理办法》的规定。
五、当物未登记，认定典当合同不生效，有益于规范金融秩序
司法界关于此类合同纠纷案件的处理方式不统一，通过前述有关典当法律关系的法理分析，笔者认为典当和质押、抵押不属于同一法律关系，不能统一适用《合同法》的规定，典当系特殊的金融行业，应适用《典当管理办法》有关相关经营规则的规定。同时，典当法律制度还不完善的背景下，笔者认为应该从法院裁判引起的社会效应这一视角来审视。当物应登记未登记的典当合同依照《典当管理办法》的规定认定无效，其法律效果是承典人的典权不成立，典当法律关系不成立；典当合同约定的综合费不被支持，仅收回本金及利息损失；综合费是典当行的收益之所在，综合费不被支持就等于切断了典当行的生命线，典当商行会积极的完成当物的登记。典当行作为特殊的融资机构，对金融秩序的稳定存在着潜在的不确定因素，司法判例的指导功能一方面能够很好的督促典当行积极的完成当物的交付或者登记手续，另一方面能够有效的禁止典当行以“当物未登记典当合同有效”的形式来掩盖发放信用贷款的非法目的，从而维护民间融资秩序，保护金融市场的稳定。
综上所述，笔者认为当物未登记的，典当合同应认定为无效合同。
顾秦华 刘学飞
2012-5
