《中华人民共和国刑法》第272条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营业利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”对此规定中，如何理解“本单位资金”？如何理解公司、企业单位等负责人挪用资金？又如何审查“数额较大不退还的”与侵占资金之区别？实践中，此类案件中区别罪与非罪，此罪与彼罪的界限问题值得研究。笔者认为，有必要通过司法解释的途径予以明确，也有必要在修改刑法时对以上立法概念表述作必要的修整。

　　按此法条字义解释，本单位资金应当是指属于公司、企业自有或所有的资金，更准确地讲，被犯罪分子所挪用的款项所有权属于犯罪分子所在的公司或企业。应该说从法条字面理解，这种解释法条的观点无法认为是错误的。最高人民法院人民法院出版社1998年5月出版的《新刑法罪名运用实务》一书第376页对挪用资金罪解释：本罪的犯罪客体为资金所有权；犯罪的客观方面表现在挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。可见，该实务一书中的解释也认为该罪的犯罪人所挪用的资金所有权属于其“本单位”。《刑法》对挪用不是本单们资金的，但应该作为犯罪追究的特定主体，如银行或者其他金融机构的工作人员于法条185条作了特别规定，即只有作为银行或金融机构的工作人员，因为他们有特殊身份的关系，才在他们挪用不属于本单位而是属于客户的资金时应定罪处罚，但除此以外，公司、企业单位人员挪用属于其它公司、企业或行政、事业单位委托管理、经营的资金应否定罪？

　　笔者曾办理过这样一个案件：某事业单位将一笔资金委托某企业保管，作为某事业单位小金库使用，某企业负责人挪用了此小金库中的资金为自己购私房，挪用时间长达一年有余，直至案发才归还。检察院即以挪用资金罪起诉，要求按《刑法》第272条规定追究其刑事责任。审理中，对于本案有两种观点：第一种观点认为，被告有罪，虽然被告挪用的是其他单位委托保管的公款，而《刑法》第272条并没有明确挪用的资金一定属于“本单位所有”的资金，而仅是指“本单位资金”，此规定内容应包括受他人委托管理、经营的资金；另一种观点认为，被告无罪理由即是笔者于上文本段开头部分阐述的理由，被告挪用的资金并非为其本单位所有，因此，被告的行为不构成《刑法》272条规定的犯罪行为，笔者持后一种观点。笔者认为，假设这里的“本单位资金”立法原意应包括受委托保管的他人资金，那么刑法第185条规定中又何必再明确挪用“客户”资金也按挪用资金定罪处罚？是否与该条规定“挪用单位资金”按挪用资金罪处罚内容重复？回答应该是否定的，该条法定的规定显然是要明确本条中挪用的本单位资金与受委托管理的资金属两个概念，即此法条规定挪用本单位与受客户委托管理的资金的行为均构成挪用资金罪。如果《刑法》272条立法愿意有如185条之以上意思，为何不作类似的把挪用本单位资金与挪用其他单位或他人委托保管、经营的资金明确表述规定为犯罪呢？应该说立法中语言逻辑的表述是统一的，因此，《刑法》第272条既然没有法条185条规定之以上内容，说明该法条立法真实用意没有将挪用受他人委托保管或管理的资金规定为犯罪。但《刑法》第272条中表述“挪用本单位资金”这一概念确实不能使人有一个明白无误的理解。对法条的表述立法者主张用词精练，但在概括一个概念时更应该考虑概念内容的完整性与严谨性，否则会使实务司法者在执行时不能准确适用法律，甚至导致冤假错案的发生。

　　因此，笔者建议，《刑法》第272法条中的“本单位资金”应修改为“归属本单位所有的资金”才更符合立法原意，也将不会引起理解上产生歧义。

　　与公司、企业负责人私自挪用公款如何区别？实践中某类案件的性质在罪与非罪的界限上凭现有的法条内容规定难以区别，容易混淆罪与非罪的界限。笔者曾办理过两起挪用资金罪的刑事案件：案件一：某图书资料中心负责人将公款借给由其女婿经营的一家公司，借款双方签订了《借款合同》并约定了借款利率和借款期限。借款期届满后，该公司归还了此款，并偿付了借款利息，某检察机关以挪用资金罪追究该负责人的刑事责任；案件二：某公司经理将集体款项借给其公司的以前客户单位的业务员个人经商，该公司财务也做了借款往来帐，该业务员同时出具了借条给该公司财务保管，某检察机关对公司经理以挪用资金罪起诉。辩护律师均作了无罪的辩护。理由是：公司、企业负责人行使了法定代表人的职权，代表公司、图书资料中心借款给他人，而非以个人名义私自将款借给他人，尽管这种法人行为不属于其工商核准经营范围，但挪用公款罪没有规定单位犯罪，根据“法无明文规定不犯罪”之原则，不应认定犯罪嫌疑人有罪；但公诉人认为，他们俩人的借款不是在行使正当职务，因为他们的行为超过了其职权，违反了财务纪律，所以应该认为是私自动用公款。那么，是否公司、企业负责人将款借给他人一律以挪用资金罪定罪处罚？显然也不是法条规定的原意。譬如，某公司负责人决定将公司的公款借给他人炒股，收取高额利息，并将利息作为企业收入。很明确，公司负责人这种行为应该是代表公司搞经营，尽管其经营手段不符合工商法规规定，也有违财务纪律，但难道对公司负责人的这种行为作为其个人私自挪用公款进行定罪处罚吗？显然难以说得通。笔者一直觉得法条这种规定使司法实务的操作人员在对这类案件运用法律时难以准确把握。最近在人民法院报上见到了华东政法学院刑法教授游伟先生与他人合作一篇有关对笔者提出以上对法条质疑问题的理解、解释，题为《论单位负责人动用公款的行为性质》，该文章从传统的犯罪构成理论上来分析，认为应从主观、客观方面等来衡量单位负责人的行为是否属于挪用资金罪，文章着重强调了被告人的“主观动机”，但“主观动机”该如何查证？其实仅是被告人自己的供述而已，被告可以这样讲也可以那样讲，所以强调从被告人主观上来考察是否被告在利用职务之便挪用资金这一客观行为在实践中仍是难以正确把握的。至于单位负责人动用资金上的客观的表现论述尽管有其合理的一面，但也不能排除被告“明修栈道，暗度陈仓”，即被告公然地通过财务手续等动用公款为自己谋私利。也不排除采用让单位得到一些收入以掩盖自己谋取大利的非法手段来掩盖其犯罪事实。因此，笔者认为，根据现有立法的法条原意，一般对单位负责人借款给他人不宜一律作为挪用资金罪处罚；只有有明显的证据证明被告借款给他人是为了个人获取金钱或其他利益性的行为才应作为犯罪处理。

　　笔者认为，从目前司法实践及笔者以上分析看，宜对该条作司法解释或修改为：单位负责人为谋取私利借款给他人的以挪用资金罪定罪处罚。

　　从传统犯罪构成理论看，区别两罪最主要的标准无非是行为人的主观故意，但笔者以为行为人的主观故意是人的大脑意识所决定的，我们看不到摸不到，而且对行为人主观故意的理解往往主要根据行为人的口头陈述，然而这种行为人口头表达的“主观故意”是由人的意识所规范和指引的，对于不懂任何法律的人来讲，也许从行为人如实的陈述中可以较为真实地判断行为主观真实故意，但随着社会群体整个文化素质的提高，普法的广泛性，懂法的人越来越多，那些高智能的犯罪分子其实也在研究法律，以指导自己如何犯罪能规避法律。作为公司企业单位负责人有能力随时可以调动利用本单位的资金进行使用，直至侵占。根据《刑法》第272条的规定，行为人即使主观故意是侵占，也可以公然地采用挪用资金不还的手段，达到实际欲侵占资金的目的，因为他完全可以口头上表示主观上想挪用而不是侵占，按照传统犯罪构成理论及《刑法》第272条之规定内容，充其量对此种人的行为也只能按挪用资金罪定罪处罚，显然犯罪人只能受到最高刑10年的处罚，而《刑法》第272条规定的侵占罪量刑重于挪用资金罪的量刑。可见，犯罪分子很容易利用法律规定上的缺陷达到规避法律、避重就轻之目的，这是有损法律严肃性的。

　　笔者主为，挪用资金不退还与侵占资金的具体对象在量上没有实质性区别，都造成了单位资金的一定损失之后果，所以对于挪用资金不退还将其修改为以侵占资金罪处罚比较妥当。这样比较容易区分此罪与彼罪，也不会出现懂法的犯罪分子乘机玩弄法律逃避法律应有的制裁之现象，否则，也将使执法者在处理此类案件区别行为人是挪用资金还是侵占时带来难度，亦容易导致执法偏颇，损害法律的尊严。

 

吴琪云