【摘要】：由于新国五条政策的出台，带来了一系列的买卖合同已经签订，但是尚未履行完毕的房地产交易纠纷，如何公平、公正地解决这些纠纷，是一个亟待解决的问题，司法界对此也莫衷一是。本文主要是从情势变更原则角度出发，对如何有效解决这类问题作出有益探索。

【关键词】新国五条  情势变更原则

2013年3月1日，国务院办公厅印发了《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（下称“新国五条”）。但是由于买卖双方在新国五条出台实施之前签署了商品房买卖合同，而在该合同的履行过程中，新国五条出台，造成履行上的困难或者税收的激增，使得合同的履行产生了争议，纠纷剧增。尤其是对于关于新国五条实施后，增加的个人所得税该由谁承担，商品房买卖合同中产生的纠纷最为明显。大多法官认为“因为个税是交易完成后国家向售房人征收的，因此个税增加本身并不应当引起合同的解除。从缔约自由角度看，合同中当事人关于税费负担约定应当认定有效。即便在各地细则出台后，当事人也不得以事先不知道政策为由要求解决合同[i]。但是笔者认为，如果简单适用双方的合同约定，则可能对买方显失公平。故而，笔者认为，对此类争议的情形，可以适用情势变更原则予以调整。

一、情势变更原则的概念、适用条件及我国的立法、司法现状。

（一）情势变更原则的概念。

情势变更原则是指在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或者解除合同。究其实质，情势变更原则是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更产生的不公平后果。

（二）适用情势变更原则应当具备的条件。

１、须有情事变更之事由。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实[ii]。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动[iii]。

2、该情事变更之发生不可预见。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。凡是某项事态在合同成立时已预见到或处于正常情况下一个通情达理的订约人应该预见到，就不能作为情事变更的事态。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，则不能适用情势变更。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理[iv]。

3、情事变更的发生时间，必须是在法律行为生效以后至法律关系消灭之前这段时间。在订约时，如发生情势的变更，当事人不得主张适用情势变更原则[v]。

4、情事变更后维持合同原有效力显失公平。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益[vi]。

（三）情势变更原则具备的效力

1、变更或修改合同内容，使合同在公平基础上履行。

首先，可增减履行标的数额。这主要适用于给付数量上的变更，使实物双方平衡。

其次，延期或分期履行。适用于合同履行期限因发生了情势变更而无法如期履行时，当事人希望继续履行合同义务。

2、解除合同。

采用这种方式旨在彻底消除权益根本失衡的现象。因情势变更导致合同解除，当事人双方或一方都不存在违约行为。

（四）我国关于情势变更原则的立法、司法现状

1、立法现状。

由于立法者对于情势变更原则可能会造成司法者的自由裁量权的滥用的担忧，最终我国的立法上迟迟没有将情势变更原则予以确立。我国现行《中华人民共和国民法通则》第115条及《中华人民共和国合同法》第68条、第69条中提及情势变更原则的精神，但并没有明确情势变更原则的规定。

2、司法现状。

在司法实践中，情势变更原则谨慎适用。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第一大条明确规定了：“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的第二十六条也规定了：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

二、新国五条的出台应属于情势变更，可以适用情势变更的原则。

1、新国五条的出台实施，是双方当事人不可预见的。

在新国五条出台之前，国务院已经制定了一系列关于控制房地产过热的政策，基于对政策的相对稳定性的合理信赖，一般公民是不能也无法预料国务院会再次出台更加严厉的房地产调控政策，故而新国五条的房地产调控政策的出台，是合同的双方当事人均无法预见的。

2、因新国五条的出台而使原合同的履行显失公平或履行不能。

由于新国五条明确规定了落实二手房流转增值部分计征20%个人所得税，明确对购房人主体资格的限定。其实施必然导致买卖合同一方的税费比预计增加许多，这对于约定缴纳税费的一方来说是显失公平的。另外，由于新国五条对于购房者的资格也进行了严格限制，故而可能产生在签署买卖合同时，购买人具备法定的购买条件或贷款条件或首付条件，但是由于新国五条的出台，导致其或丧失了购买资格，或者其首付比例大幅上调，这将导致合同履行不能或者购买者因无法交付上调的首付比例或者无法取得贷款资格而致使合同无法履行。

3、新国五条出台，处于合同成立并生效后，履行完毕前的合同履行期限内。

这是新国五条可以适用情势变更的时间条件。如果合同在新国五条出台前已经签署，而在合同履行的过程中，发生了新国五条出台实施的情势，则可以考虑适用情势变更原则。

三、在新国五条背景下适用情势变更原则处理纠纷的策略

（一）对于情势变更导致履行显失公平，但可以变更的，可以考虑变更合同约定。

这主要体现在新国五条关于落实征收20%个人所得税的问题上。

1、新国五条关于落实征收20%个人所得税的问题，应属于情势变更。

虽然有学者认为，《个人所得税法》第三条、第六条规定了财产转移个人所得税计收及比例。个人出售房产须按20%征收个人所得税是一直存在的规定。作为买卖双方在转让房产过程中，应当预判到交易将有可能被税局按20%征收个人所得税，上述情况是买卖双方应当知道的。新国五条关于个人所得税税率的规定，而不应当属于情势变更。对此，笔者不敢苟同。

虽然《个人所得税法》对于财产转让的税收有明确的规定，但是由于国家对房地产市场的调整，对于房地产流转的税收的计收，一直是按国务院出台的政策执行，而大家都知道，作为党和国家的政策，是具有最强的执行效力的，既然国家的政策对房地产流转的税收有专门的规制，所以就应以相应的国家政策为税收征收的依据，而在新国五条出台前国家对于房地产流转的个人所得税征收，也确实是根据当时的政策进行的。作为普通公民当然不可能预见到国家突然会变更对于房地产流转的征税方法。股票作为财产的一种，是可以在资本市场上流转的，但是至今由于国家政策的原因，股票流转的增值部分，至今没有征税，这也是对于上述观点的一个有力例证。所以说，新国五条关于个人所得税的规定，应属于情势变更。

2、对于该类纠纷适用情势变更原则时的解决方案。

对于新国五条关于落实20%个人所得税的规定所产生的纠纷主要体现在该20%所得税应当由谁承担的问题。根据目前的交易习惯，一般的买卖合同中的约定一般都体现为“涉及到房地产买卖的所有税费由买方承担”。如果严格按照合同的约定，将增加的20%所得税由买受人承担，对买受人而言显然是不公平的。而产生这种不公平的原因又非基于任何一方的过错，故而也不能根据过错原则来分配应由谁承担。如果当事人主张变更合同，由于民法的霸王条款诚实信用原则要求当事人参加民事活动并在其中实施民事行为，一定要使其他有关当事人与自己于互相之间实现利益平衡[vii]。情势变更原则是诚实信用原则的一个具体体现。所以适用情势变更原则，也应考虑双方利益的平衡。我国民法通则规定了公平原则，该条规定实际上也是以双方当事人的利益的平衡公平为出发点的。故而，在情势变更之情况下，可以考虑适用民法通则的公平原则予以处理，即从公平原则出发，在原来合同约定的可以预见到的税费范围内的部分根据约定处理。对于超出约定的部分，可以考虑由双方当事人分担。

（二）对于由于新国五条规定的情势变更，致使合同无法履行或履行困难的情形，应解除合同。

上述情势变更导致合同无法履行的情形，主要体现在由于新国五条出台，导致买方丧失购房人资格或二手房的出卖方因不具备购房资格，而无法取得将要出售的房屋的产权的情形，情势变更导致履行存在严重困难的情形主要体现在由于贷款购房首付比例的调整，或丧失贷款资格，致使买方无法支付突然增加的首付款项或无法取得贷款而无法完成交付首付款或全部购房款的情形。

对于因上述新国五条规定所导致的当事人丧失了相应购房资格而导致合同无法履行的情形，当然应当属于可以适用情势变更原则的情形，这是显而易见的，因为当事人无法预见到自己会丧失购房资格，而由于其丧失了购房资格，使得合同无法继续履行，如果要是以合同无法履行而追究该当事人的违约责任，显然对其是非常不公平的。

对于因新国五条的规定导致当事人贷款不能或者首付不能，这也是当事人所无法预见的，在这种情况下，要求当事人继续履行交付首付或全部购房款显然是大大超出当事人的预算，使其继续履行合同，对该当事人而言，显然非常困难，可能使其现金流立即陷入困境，从而继发破产情事，故而让其继续履行显然不现实，也不公平。因此在此情况下，也应当适用情势变更原则。

在上述情形下，如果当事人一方主张情势变更，要求解除合同，应当予以支持。互相不应承担责任。但主张解除合同的当事人是以自己遭受不利后果为由而提出主张的，并因解除合同而给对方造成损害，则应向对方做出适当补偿[viii]。

四、新国五条背景下，适用情势变更原则的例外。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第一大条明确规定了：“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”，该指导意见明确了要慎用情势变更原则。

具体到商品房买卖合同纠纷中，如果新国五条所规定之情势不是争议买卖合同生效，尚未履行终结的期间，则不能适用情势变更原则。即便争议买卖合同具备了情势变更的形式要件，也不能简单地适用情势变更原则，应综合考虑案件的事实，进一步确定是否适用情势变更原则。

具体而言，如果合同签署并生效后，如果一方当事人延迟履行合同，致使合同在该当事人延迟履行之期间里，发生了新国五条出台实施之情势，由于情势变更系由于该当事人延期履行合同所致，故而这应当是由于其自己违约所产生的损失，根据合同法第56条的规定，应当由其自己承担，如果双方均有过错的，则根据各自的过错分担责任，承担损失。在此情形下，则不宜适用情势变更原则。

结语

新国五条的出台实施，一方面对于国家稳定房地产市场起到了重要的调控作用，另一方面也带来了诸多的新问题，使得房地产交易过程中产生了诸多纠纷。如何有效解决这些纠纷，平息诉争，是一个颇具争议的问题。本文通过对于情势变更原则在新国五条情境下的适用做出了一定的有益探讨，希望对司法者能有所裨益。