［摘要］《民事诉讼法》修正案于2013年1月1日正式施行，新民诉法适应诉讼实践，对约定管辖、小额诉讼制度、逾期举证、证据种类、二审开庭审理等进行了规定，律师代理案件时需要针对新民诉法的制度变化进行有效应对。新民诉法关于基层法律服务工作者法律地位的明确将推动律师业进一步提高服务水准。新民诉法关于公益诉讼的规定，为律师在保护公共利益领域施展抱负提供了舞台，也将推动社会整体环境。

［关键词］鉴定意见  小额诉讼制度  基层法律服务工作者  公益诉讼

 

引言

2011年10月24日，《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）》首次提请十一届全国人大常委会第二十三次会议审议，2012年4月24日，十一届全国人大常委会举行第二十六次会议再次审议民事诉讼法修正案草案，2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过。
    三审定谳的民诉法于2013年1月1日正式施行，作为基本法律的民事诉讼法今后将全面规范民事诉讼。本次修法对于律师界而言是一次机遇，也同样面临激烈的竞争，对律师执业提出了更高、更专业的要求。以下本文将就新民诉法框架下的律师代理展开讨论。

一、民事诉讼法在诉讼制度上的主要变化

    由于民众权利意识的觉醒，民事诉讼案件数量大幅攀升，为适应不断发展的民事诉讼形势，新民诉法主要在以下方面进行了制度变化。

（一）可先约定好在哪家法院打官司

新民诉法第34条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

（二）电子数据也可作为证据使用

新民诉法第63条规定：证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

（三）一般性诉讼文书可发电邮送达
     新民诉法第87条规定：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。
    （四）小额诉讼案件将实行一审终审

新民诉法第162条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

（五）完善有关当事人举证期限规定

     新民诉法第65条规定：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

（六）鉴定意见回归证据本位，防止以鉴代审

     修改后的民诉法把原来的第72条有关民事证据种类中的“鉴定结论”改为了“鉴定意见”，第79条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

（七）“新理由”成为破解二审不开庭滥用难题的重要手段

新民诉法第169条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

二、民事诉讼法制度变化对律师代理业务的新要求

每一次修法都会对律师执业带来新的要求，律师必须随时跟上法律变化的节奏，唯有如此才能在准确适用法律、推动法律的真正落实。民事诉讼法作为规范民事诉讼的基本程序法，是当事人、代理人以及司法机关进行民事诉讼的基本准则，律师业也就必须根据修法内容的新要求来代理案件。针对上述新民诉法的制度变化，律师代理业务时要注重以下几个方面：

（一）约定管辖权方面

与2007年民诉法相比，新法扩大了当事人可以约定的范围，在原来的规定的基础上增加了“其他财产权益纠纷”，另外，可约定管辖的法院也更加灵活，除了常见的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，还可根据案件实际情况约定与争议联系的地点的人民法院管辖。

这就要求律师在代理民商事案件等财产权益纠纷案件时，在处理合同和其他财产权益纠纷时，充分发掘案件管辖的联结点，以做到出现纠纷时有利于己方当事人的管辖。

（二）电子数据

当今社会已进入电子时代，电子数据已渗入到社会的各个方面，在人们的日常生活中扮演重要角色。电子数据是存储于电子介质中的信息，包括电子签名、格式化后的硬盘通过恢复取得的信息等等，与传统的录像、录音等视听资料有所区别。现代社会早已迈入网络时代，互联网上留存了电子邮件、网上交易记录等大量的电子数据。电子数据作为法律上新增加的证据种类，将大大方便当事人的举证与维权，也就是说，在今后的民事诉讼中，律师要有意识地指导当事人收集QQ聊天记录、微博私信等材料，这些材料都可以作为法定的证据形式向法庭提交。

（三）电邮送达一般性诉讼文书

“送达难”一直是困扰司法实务界的老大难问题。法院在上门方式送达诉讼文书时经常遭遇当事人不在家、拒绝开门、故意躲避送达，有时还会出现当事人拒不承认的情况。另外，一般诉讼文书都是以法院派人上门、邮寄、公告等方式送达，但是这样既费时又费钱。根据新法规定，在法院留下自己固定的电子邮箱或传真，法院在取得当事人同意的情况下可以将一般性的诉讼文书如案件受理通知书、开庭传票以电子邮件的方式或传真的方式传给你。律师作为专门的法律工作者，在代理业务时完全可以在电子邮件或传真方式进行诉讼文书的签发，这可以节省大量的资源，适应无纸化办公，同时也能大大提高诉讼效率。

（四）小额诉讼快速化解纠纷

虽然民商事案件数量巨大，但占其中绝大部分的却是案情简单的民事案件，标的也很小，但是有些当事人却恶意利用诉讼程序来无谓地增加当事人的诉讼成本，也在浪费国家的司法资源。为便于及时化解矛盾纠纷，提高诉讼效率，修正案规定了小额诉讼制度。律师今后在代理案件时，必须快速甄别所代理案件能否适用小额诉讼程序，将纠纷通过小额诉讼程序快速解决。

关于小额诉讼标的额的确定，修正案草案第一次审议时，小额诉讼受案标的为5000元以下；草案第二次审议时调整为1万元以下；最终确定为相对额，标准为各省、市、区上年度就业人员平均工资30%以下。据国家统计局提供的数据，2011年全国城镇单位就业人员年平均工资为41799元，按百分之三十计算，全国大多数省区市的小额诉讼标的额为12500元左右。江苏省2013年度小额诉讼标的确定为13700元以下。

（五）举证时间点的准确把握

为及时解决当事人之间的纠纷，提高诉讼效率，需要当事人及其代理人在诉讼中及时提交证据。对于当事人逾期举证或逾期拒不举证的，新法规定法官应依据不同情况分别处理，不能一味地适用举证规则来断案。举证责任规则是在事实无法查清时采取的一种推断，不能代表事实本身，应当慎用。

律师代理民事案件时必须在法律规定或法院指定的举证期限内举证，如果在规定期限内无法完成举证，那么在举证期限届满前申请延期，未申请延期的，法官很有可能适用举证责任规则，由未能完成举证责任的当事人承担不利的法律后果。而作为对方当事人的代理人，我们在代理案件时就必须依法督促法官要求在举证期限内进行举证，以维护司法的权威，对方如果恶意拖延的，可以要求法官适用举证责任的相关规定。因此，在新法框架下，律师必须准确把握举证时间点，最大程度的恢复案件客观事实，真正实现案件的公正处理。

    （六）准确定位鉴定意见的法律地位

    罗马法法谚有云：鉴定人是事实的法官。鉴定人在帮助法院审查证据、认识案件事实方面扮演着重要的角色。修法以前，当事人一般认为鉴定结论具有准司法性质，由于鉴定结论专业性强，法官缺乏相关专业知识，实践中容易高度依赖鉴定结论而将其直接采纳为裁判依据，引来了不少诟病。近年来随着人们法律意识的提高，加之对鉴定机构权威性的怀疑，一旦结论对己方不利，就会对鉴定结果不予认同。这一改变非常重要，有利于防范司法实践中鉴定人自作判断、“以鉴代审”的情形。

修改后的民诉法还规定当事人可以申请有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。这也让代理案件的律师有了施展才华的舞台，不仅可以申请鉴定人出庭陈述鉴定依据、过程，还可以申请专家证人出庭对鉴定人的意见进行质证，这一规定有利于法官兼听不同的专家意见，也有利于真正查清案件事实。

（七）“新理由”让二审程序发挥真正的监督和纠错功能

受多方因素影响，司法实践中，二审法院直接对案件径行裁判几成惯例，鲜有开庭审理的做法。推动法院二审开庭审理，是近年来最高人民法院反复强调的工作之一。各级人民法院也多措并举推进这项工作。虽然法院有着这样或那样的考虑而采用不开庭审理的方式，不开庭审理往往导致二审程序“走过场”，很难实现监督和纠错的功能。新法的规定使二审不开庭的条件更加具体，更具可操作性，为保证审判工作的质量，提供了很强的现实指导意义。

可以相信，此次民诉法修改后，将来当事人主要是其代理律师争取二审开庭的理由会更充分，会有更多的二审案件开庭审理，使两审终审更加名副其实。新规定就要求律师精研案情，从案件的细微之处寻找站得住脚的法律理由，使案件的法律适用更专业、更准确，这样有利于提高案件质量。

三、基层法律服务工作者对律师代理业务的影响

基层法律工作者是法律服务领域的一支重要力量，成为律师之外的重要法律服务队伍。但对于基层法律服务工作者具有什么样的法律地位，此前尚具争议，此前仅有司法部的《基层法律服务工作者管理办法》、《基层法律服务所管理办法》等部门规章进行规定。新民诉法第58条第2款规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。这条特别规定了基层法律服务工作者可作为代理人，这是在基本法层面对基层法律服务工作者法律地位的认可，今后在民事诉讼领域法律工作者将与律师一样作为职业的诉讼代理人，为当事人提供法律服务。

    立法者设立基层法律服务工作者的初衷是考虑到社会客观现实情况，很多当事人法律意识不强，诉讼能力较弱，而又不可能全部委托律师代理诉讼，一般而言，基层法律服务工作者与当事人通常在地域和感情上关系较近，容易获得当事人信任，能较好地为当事人在诉讼过程中提供法律及其他方面的帮助。究于上述原因，基层法律服务工作者在准入门槛方面远低于律师行业。根据《基层法律服务工作者管理办法》第六条，拥护宪法，遵守法律，有选举权和被选举权、具有高中或者中等专业以上的学历、品行良好、身体健康的人员通过全国基层法律服务工作者执业资格考试即可申请执业，为当事人提供法律服务。拥护宪法，遵守法律，有选举权和被选举权、品行良好、身体健康者，在具备高等院校法学本科以上学历的、或具有大专以上学历从事审判、检察业务，司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的，经司法行政机关审核也可从事法律基层法律服务工作。也正是因为准入门槛较低，基层法律服务工作者从业人员数量已经非常庞大，已经在法律服务领域占据非常重要的地位，其与律师业在法律服务领域竞争将是不可避免的，对于律师代理业务必将构成重大影响。这也促使律师业在进行法律服务时，在专业能力、服务理念和服务质量上不断进行突破。

四、律师在公益诉讼领域能否有所作为

“公地悲剧”是经济学界熟知的一个现象，也是一个广泛存在的现实。在外国，有人做过一个有趣的实验，取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。今天，公益或公共利益日益成为备加关注的词汇。

公共利益的根本性标志在于它的排他性和使用和消费的共同性。所谓的非排他性即是公众都可以使用公共资源，该资源并不会因为已经有人使用而致使他人无法使用，例如城市公园和城市绿地。而使用与消费的共同性是指社会公众对公共资源的利用可以同时进行，并且不会因为一部分人的使用导致另一部分人的无法使用。在社会转型的关键时期，关乎公益的事件不断发生，然而，令人不安的是，损害公益的事件也比比皆是。

为避免“公地悲剧”的发生，保护我们的美好家园，我国新民诉法第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。对于损害社会公共利益的行为，新民诉法已经向前迈出了一步，允许法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼。全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在答记者问时表示哪些组织能够适宜提起公益诉讼，还需要在司法实践中进行探索。例如在消费者权益保护法的修改当中，就正在研究当侵害消费者权益的时候，哪些涉及到保护消费者的组织，有权提起或适宜提起公益诉讼。

一般认为美国是现代公益诉讼的创始国，律师在公益诉讼的发展中起到了重要的推动作用，正是律师业推动了公益诉讼的发展。在新民诉法的框架之下，我国律师在公益诉讼领域是大有作为的。首先，在法律未明确哪些组织和机关可以或适宜提起公益诉讼的情况下，律师可以向立法机关或司法机关提出立法建议和司法建议，明确哪些机关和组织可以提起公益诉讼。其次，律师可以尽自己的努力去界定在哪里领域可以提起公益诉讼，目前新民诉法列举的公益诉讼领域仅仅是污染环境、侵害众多消费者合法权益，实际上公益诉讼的领域远远不止这些，像铁路、航空运输、残疾人权益保护、政府信息公开、就业歧视、公民隐私保护等领域都涉及到公共利益和保护，在这些领域都可以或适宜提起公益诉讼。最后，在目前的民诉法框架下，律师可以接受有关机关和社会组织的委托，代理公益诉讼案件，通过有影响的公益诉讼案件，推动整个社会对社会公共利益的关注和保护，使整体的社会环境得到改善。北京律师起诉奇虎360侵犯隐私权案、“被精神病者”诉回龙观医院人身自由侵权案等案件当中，我们都能看到一批有责任心律师奔波的身影。由此，在新民诉法的框架下，律师可以在公益诉讼领域施展自己的抱负，推动公共利益的保护，避免“公地悲剧”的发生。

  

参考文献

[1]王胜明：《十一届全国人大常委会第二十八次会议新闻发布会王胜明就民诉法修改答记者问》

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[5] 颜运秋：《公益诉讼理念研究》[M]，北京：中国检察出版社2002年版，第9页。

    [6]周斌：《聚焦民诉法修改》，法制网