现实生活中类似于丈夫“捉奸”后的当事人——妻子、奸夫的表现都是惊恐万分，无一不乞求捉奸者的原谅。捉奸者与当事人之间的纠纷矛盾之解决一般情况有以下两个渠道：第一，奸夫为保全声名不为自己家人、单位知晓而主动求助捉奸者原谅，原谅达成的代价往往是一笔数额不菲的赔偿金。也就是说，某些有权有势有地位的奸夫在事情败露之后往往会主动送上一笔钱以求得捉奸者予以保密，。第二，妻子、奸夫奸情败露后，捉奸者往往会恼羞成怒，先是对妻子、奸夫暴打以示惩戒，然后再向奸夫提出精神赔偿。如若奸夫不允，那么捉奸者就“要挟”将此丑事让其家人、单位等不特定的社会群体知晓，使其身败名裂。奸夫迫于这种压力，会不情愿的与捉奸者就赔偿数额讨价还价，最后在双方都能达成一致的数额内完成解决问题的妥协

一、从敲诈勒索罪成立的前提条件——胁迫以及被害人的恐惧因素上分析

敲诈勒索罪中被害人的“恐惧”要素是基于行为人对于被害人的威胁、要挟等手段使其在面对被胁迫之时缺失任何意义上的选择性行为，且具有强制性和紧迫性的极度心理感应，没有任何退步、商讨的余地。奸夫在捉奸者还未提及以何种方式解决问题之时就主动以赔偿金的方式求其原谅的行为，在刑法意义上****不是此处的“受到胁迫”，更不是“恐惧”，而是对于自己先行行为所造成后果的一种自我弥补，当然这种弥补的方式要得到捉奸者的认可；即使后来奸夫对于捉奸者提出的财物赔偿要求不是完全不同意，只是在数额方面有所保留，待双方达成妥协的一致性意见时，即对自己先行行为及其后果的一种补救，与敲诈勒索罪中的“恐惧”心理相差太远。

二、从犯罪嫌疑人主观方面分析

　　“捉奸敲诈案”之所以不同与敲诈勒索罪的入罪之构成，一则不满足敲诈勒索罪客观方面行为人“胁迫”的表现以及被害人基于胁迫而“恐惧”的心理反应的认定；二则并不符合敲诈勒索罪中的主观要素——以非法占有为目的。刑法中以非法占有为目的是指，行为人在合法获利行为缺位的情况下，通过某种刑法界定的手段进行非法谋财的动机和目标。“非法占有为目的”的合法前因性行为缺失，行为人无端的采用非法手段谋取利益是其本质体现。如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等侵财行为均是行为人主观上非法占有为目的的体现。因为行为人的偷抢行为本身就是非正当的，没有任何前行为意义上的合法要素。捉奸者非但未实施非法、不正当的前因行为，反而因为妻子与他人通奸成为隐形、间接的被害者，对于捉奸者的感情伤害是十分巨大的。待捉奸者发现奸情继而揪出奸夫的行为人后，奸夫主动提出采用财物赔偿的方式与其对于解决问题达成妥协，这在本质上应该是一种债权债务关系。虽然此处的“债权债务关系”并非源自法律的明文规定和授权，但是以法理的视角分析不难看出，捉奸者因妻子的奸情而在感情上无疑会受到重创，这种合理范围内且为双方达成合意的精神损失赔偿的权利主张应该是有法理依据的。从案件的性质来看，赔偿主要表现为精神损害方面。因此，丈夫与通奸者之间的赔偿事宜应该是一种债权权利的行使，虽然这种权利不被法律所规定，但是基于“法无禁止即为可”的法治理念，在当事双方达成妥协的范围内支付一定的赔偿金也是能够自圆其说。在现代法治意义上来讲，刑法中的敲诈勒索罪对于此处的“行为人”保持谦抑应该更符合社会公益的需求。在本案“捉奸敲诈案”中，对于妻子的可耻的背叛以及奸夫的行为历来都会触及人们最敏感的神经，捉奸者作为受害人要求奸夫赔偿精神损失也在情理之中。

　　其次，从刑法理论上讲，敲诈勒索罪中的“非法占有为目的”，是非法定的目的犯。所谓非法定的目的犯是指，在其内部结构上，它属于将结果作为目的的犯罪。因此，在主观目的的确定上，由于在将结果作为目的的犯罪中存在着与相应主观目的对应的客观因素，即在此种场合，由于行为与目的之间是原因与结果的关系，所以也就不必再额外证明结果的存在，发生了原因行为就通常性的认定发生了结果。也就是说在此种目的犯中，只要存在着相应的客观行为（原因），就推定为也存在着相应的目的（结果）。“捉奸敲诈案”中，是奸夫主动提出的赔偿愿望本身就不具有胁迫的强制性和无法选择性，双方对于涉性纠纷以财物赔偿的方式达成一致的作为是双方当事人尤其是“赔偿者”对于其先行行为进行处理的价值权衡的真实意思表示和倾向性选择。因此从这个角度讲，“现有的客观现实不但不能认定目的的存在，也不构成基础事实从而也无法推出非法占有目的的存在，则相应的主观目的也就不存在，从而犯罪不成立。”

　　再者，刑法意义上的敲诈勒索罪所要求的“以非法占有为目的”作为非法定目的犯，其“目的”内涵是应该包含在直接故意的范畴内，也就是说主观上的目的是直接故意的体现和追求的价值取向。本案中“捉奸敲诈案”中的奸夫主动提出赔偿金的行为，在实质意义上看来，这种非法占有的目的并不是纯粹基于直接故意的非法占有，而是对于奸夫因其先行行为的故意或者过失行为导致某种后果而进行精神赔偿、补偿。这种“事出有因”的补偿行为虽然不为法律所提倡，但是作为一种私权权利的伸张和扩展，同样也不应该受到法律的责难，尤其是以严厉苛刻的刑事法律进行积极的否定性评价。

本人认为：“捉奸敲诈案”中的奸夫主动提出赔偿金的行为在客观上的“胁迫”行为及其对被勒索人所造成的“恐惧”与刑法意中敲诈勒索罪的实质要件——被害人给予恐惧交付财物中的“恐惧”是有着根本区别的，因为前者的“恐惧”程度明显畸轻，被勒索人交付财物与其说是因为恐惧被揭露告发不如说是对于其自身过错的一种自我救济和弥补，不具有刑法真正意义上的法益侵害性；在主观要素的认定方面，“勒索者”勒索财物的目的并非完全是非法、无故占有他人财物，而是对于自己权利的一种不为法律所提倡但也不应为法律尤其是刑律所禁止的行为，因为这与刑法上敲诈勒索罪直接故意支配下非法占有目的是有着质的区别。综上观点，本人认为对于客观行为有情可原且是基于奸夫的先行行为而发生的情况，主观上的取财目的不明显而只是对方主动提出赔偿对价，且为奸夫所接受认可的，刑法就应该保持谦抑和克制。而且本案中仅有一次可以排除敲诈勒索罪的适用

三、从犯罪的本质——法益侵害说的角度分析

所谓法益侵害，是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时给予的否定性评价，以凸显被损害的法益自身的重要性。结合此概念分析本案“捉奸敲诈案”，因为“被害人”（奸夫）在被捉奸后，往往是采取主动赔钱求得原谅就赔偿数额达成协议而就此事顺利脱身，这种情况就很难理解为对其财产权法益的侵害。

李伟伟

2013-11