2012年5月,莫某因聚众斗殴被刑拘，8月底，公安局移送检察起诉，2013年2月初，检察院向法院提起公诉。因本案一名被告的年龄需要核实，法院要求检察院补充侦查。直到2013年9月中旬，本案再次开庭后宣判。由于当事人具有自首等诸多从轻情节，检察院建议量刑只有9到11个月，但由于该被告已被羁押了16个月，久押未决，因此，法院只能判决被告刑期16个月。如果本案不是由于当事人被羁押时间过长，可能被告的刑期也就是10个月左右。但是，本案中被告人却被貌似合理的羁押了16个月，也被貌似合理的判决了16个月，其中超出的6个月的部分，从表面上看，对被告人的羁押并未突破法律规定的上限，但实质上存在着人为制造羁押的理由或刻意规避法律等延期羁押情形下的羁押。我们称之为“隐性超期羁押”。

二、隐性超期羁押的特征
      隐性超期羁押有别于以往的显性超期羁押，主要体现在以下几点：
    第一，隐蔽性较强。隐性超期羁押的典型特征在于其隐蔽性，让你认为办案机关是有理由的，也是合理的，包括向其它阶段“借”期限，以掩盖其非法羁押当事人的事实。
    第二，羁押期限变动的理由系办案人员刻意为之。隐性超期羁押表面看似合法性的原因在于办案人员人为制造了一些使羁押期限合理延长的条件，如延期审理、多次发回重审等等。这是办案人员通过滥用刑事诉讼程序，将其所能支配的办案期限运用到极致的结果。
    第三，隐性超期羁押行为具有违法性。尽管隐性超期羁押的表象是合法的，羁押期限变动的手续也是完备的，但这种变动理由是办案人员故意制造的，延长羁押期限的行为实质上违反了法律所规定的对被羁押者及时释放或变更强制措施的法定义务，属于违反法律的强行性规定，是违法的。

三、审判中隐性超期羁押的形成原因
    （一）首先是观念上的原因

1.重实体，轻程序；重打击,轻保护的办案思想作祟。

司法实践中,办案人员只注重犯罪嫌疑人是不是真的犯罪，如果犯罪的证据确实存在,则认为多羁押几天也无大碍，反正都会计入抵扣刑期，从而对程序方面较为粗心大意,对超期羁押是一种严重违法行为缺乏足够认识,忽视程序合法。

由于羁押手段在保障刑事诉讼活动顺利进行的同时，也可能使无辜者被错误关押、失去自由，国际刑事司法准则是将其作为例外的诉讼程序防范手段采用，并且赋予任何受到逮捕或拘禁的人有要求法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审查即对羁押提出异议的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款清楚地指出：“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，但是释放应保障能出席审判……”，人权委员会在它的第8总评论中再一次确认到：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”而在我国的刑事司法实践中，基于严厉打击刑事犯罪的刑事政策、侦查手段落后或是侦查功利思想，在侦查阶段，羁押被广泛应用，尤其是用于获取犯罪嫌疑人口供的重要手段，通过羁押增加犯罪嫌疑人的心理压力，甚至刑讯逼供，从而取得有罪供述，通过口供进而获取其他证据。在审查起诉或审判阶段，为了各自工作便利，在犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的情况下，检察院、法院一般不会改变羁押现状，因此在刑事诉讼中羁押成了原则，非羁押手段反而成了例外，且羁押期限经常被不当或不合法地延长。
　　2、有罪推定思想根深蒂固。

《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第95条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这就是我国修改后的刑事诉讼法所确立的无罪推定制度。无罪推定原则的理念和制度虽然在刑事诉讼法中得到了体现，但在刑事审判实践中却远未得到贯彻。相反，有罪推定的思想和观念仍在很大程度上指导着刑事审判工作。重视收集有罪证据,忽视无罪证据的收集。有罪推定、疑罪从有的思维定势在司法实践中还大量存在。

(二)客观方面的原因

1.重大疑难案件取证困难,不能按期结案,又不能变更强制措施而产生超期羁押。重大疑难案件由于涉及面广,犯罪嫌疑人及证人众多,取证复杂,且证据间矛盾很多,难以结案,导致超期羁押。

   2.案件攀升,办案人员不足,经费短缺，也是产生超期羁押的原因之一。

3办案期限和羁押期限未分离。

刑诉法在侦查阶段用到了五个羁押期限，但在公诉和审判阶段却没有再使用羁押期限，羁押期限与办案期限本是两种不同的期限，羁押期限是为保证刑事诉讼活动顺利进行，对尚未经过审判的犯罪嫌疑人和被告人实施暂时剥夺人身自由、在专门场所内受到监管的时限规定。办案期限是办案部门办理案件所必须遵守的时限规定。我国刑事诉讼法对未决犯罪嫌疑人、被告人的羁押与各诉讼阶段的办案期限上合二为一，没有分开计算，这容易造成在押犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的延长。如刑事诉讼阶段由于补充侦查等逆向运行，送达时间不计入办案期限，改变管辖的时间不计入办案期限，等等，均可能在客观上造成超期羁押。实践中有些接受案件的机关经审查一段时间后认为此案不能受理或不属自己管辖等，将此案退回给移送案件的机关，而移送案件的机关收到退回的案件后又以“改变管辖”为由重新计算办案时限，甚至有的案件移送了几个部门，其办案期限就延得更长，相应地使犯罪嫌疑人、被告人羁押期限延长。

(三)现行羁押体制不合理,责任追究乏力

 1.看守所行政上隶属于公安机关,侦查机关与看守所是同一机关,内部制约无力,无法有效开展超期羁押的内部监督。虽然为了防止超期羁押，各看守所增设了检察院驻看守所监察室，但该部门的职责仅仅是：对刑事判决、裁定的执行和监管活动进行监督，直接立案侦查虐待被监管人罪、私放在押人员罪。失职致使在押人员脱逃罪和殉私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪案，对监外执行的罪犯和劳教人员又犯罪案件审查批捕、起诉等工作，并不包含对羁押期限的监管。

 2.取保候审、监视居住等非羁押强制措施使用过少,普遍羁押成了侦查的工具和等待审判的手段,必然为超期羁押的产生提供温床。

3.对超期羁押缺乏责任追究。法律规定了刑事诉讼审判阶段的办案期限,但没有规定羁押期限，及超过办案期限应承担的责任,即使超期羁押后果严重,也无法追究有关直接责任人员,造成办案人员缺乏责任感。

四、 隐性超期羁押的危害性

隐性超期羁押虽然有别于以往常见的超期羁押，但其危害后果与超期羁押是不分伯仲的，甚至更为隐蔽，这种人为制造条件肆意变更羁押期限行为的存在，使广大社会公众感觉法律不过是司法者手中的一种随意调整的玩具，被羁押者在他们手中只是一颗可以任意摆弄的棋子。隐性超期羁押的危害性主要体现在以下以个方面：

1、隐性超期羁押侵害了被羁押者的基本人权——人身自由权

人身自由权是每一个公民最基本的权利，我国宪法所保护的。隐性超期羁押的前提虽然是合法羁押，但羁押在保证对有罪的人的诉讼活动顺利进行的同时，还可能造成将无辜的人进行关押。对一个无罪的被羁押者而言，其所受到的被剥夺人身自由的伤害绝不是最终被判决无罪释放并获得微不足道的赔偿金所能够弥补的，其所造成的伤害和影响将可能终身难以消除，隐性超期羁押的存在更是加深了对无罪的被羁押者的伤害，使其经历了从希望到失望，遥遥无期的期待。同时由于部分超期羁押，也使法院的判决陷入被动，“隐形”的增加了被告人的刑期。

2、隐性超期羁押损害了司法机关在公众心目中的权威性和公正性

无论是被羁押者还是被羁押者的家属均希望案件得到公正的处理，而公正的外在表现在于程序合法、公正，社会公众无法具体了解案件的具体内情，其对司法公正的考量标准也不过是通过一个案件在程序方面的表现形式，如公开开庭、宣判、保护被告人的辩护权等等，而隐性超期羁押使案件久拖不决，使公众对司法人员的办案能力产生怀疑，一些法律明文规定的程序未能得到充分的遵守，试问被羁押者及社会公众还能相信司法机关在实体方面能够公正办案吗？对司法的公正和公平产生怀疑，必然导致司法机关公众权威和形象的损毁，长此以往，势必影响法律秩序的维护，影响国家的长治久安，严重制约着我国现代法治的发展。

3、隐性超期羁押使案件久拖不决，产生了许多不安定因素

从被羁押者的角度看，被羁押者随着的关押时间越来越长，长期受到不公平的待遇，其心理很容易从最早的害怕、恐慌转变成为仇恨、报复社会的恶性心理，不仅在羁押期间不配合教育改造，还可能在羁押期间犯罪，而刑满释放的羁押者带着仇恨、报复社会的心理走上社会，必然导致其再次犯罪的机率大大加大。另一方面，作为刑事案件的被害人，其最大的心愿就是将犯罪的人绳之与法，得到其应受的惩罚，但案件的久拖不决使其在诉讼过程中所投入大量的时间和精力而徒劳无功，心中所期待的公平与正义久久无法到来，终致身心俱疲，案件久拖不决还可能导致双方的矛盾激化，被害人转而寻求私力救济，对犯罪嫌疑人、被告人的家属进行打击报复，这不仅可能对犯罪嫌疑人、被告人的家属造成损害，还增加了社会上的不稳定因素。

五、 减少隐性超期羁押的构想

“隐性超期羁押”现象的存在严重损害了法律的严肃性和权威性，制约着我国的法制进程，也损害了司法机关的形象，应采取必要措施控制、减少以期最终达到杜绝此类现象的目的。

（一）提高人员素质，树立正确的执法观念

1．正确认识羁押的性质和目的，对犯罪嫌疑人、被告人采用羁押手段不应当是首选和原则
　　刑事强制措施拘留和逮捕实施后，犯罪嫌疑人、被告人就处于羁押状态，被关在看守所或其他规定的场所。羁押的目的应当是防止人犯逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪，以便侦查、审查起诉和审判工作的顺利进行。其价值应定位于一种临时性的保障手段，是对犯罪嫌疑人、被告人相对于他人或自己未然危险的防范，而并非一种惩罚或报应。因此，关于羁押的实施，由于其直接产生限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的后果，司法机关必须严格依照法定条件和程序予以适用，在保障刑事诉讼程序顺利进行的同时，坚决杜绝为了侦查、审查起诉或审判便利，不当滥用羁押手段，随意延长羁押期限，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权。
　　因此，可考虑将犯罪嫌疑人、被告人申请并获得取保候审作为一种原则，只有当司法机关提出明确的不符合取保候审的危险情形及证据时，才不准许有关申请。这一建议对于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权有着重要意义是毫无疑问的，但是否会造成放纵犯罪、影响正常刑事诉讼程序的顺利进行，立法机关或最高司法机关可以通过试点实证研究，论证其是否适合我国的治安现状、刑事犯罪现状。
2．加大司法资源投入，提高人员素质。更多录用具有扎实法律理论基础和先进司法理念的法律院校毕业生充实司法队伍，逐步提高司法人员的整体素质。人员素质的提高能带来执法观念上的转变，进而预防、纠正执法过程中的不规范行为，为消除“隐性超期羁押”提供人员上的保证。

（二）修改现行立法上的建议

1．在起诉阶段和审判阶段也引入羁押期限，将办案期限和羁押期限分离。

了解决对在押的犯罪嫌疑人、被告人羁押期限被变相延长的问题，更好地保障其人身自由权利，应当将羁押期限与办案期限分开计算。也即侦查、起诉、审判等各诉讼环节均必须在基本办案期限内完成，依法定事由需要延长办案期限的，在办理申请延长期限手续的同时应视情况申请是否延长羁押期限，否则改变强制措施，并将相关手续送交看守所。

2、对在起诉阶段和审判阶段，需要退查或延长办案期限的应对羁押的必要性进行审查。

   《刑事诉讼法》 第九十三条规定 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。该条款的增设可以说是新刑诉法修改的一个亮点，但该规定却仅能适用于侦查阶段的逮捕后，未能适用到刑事诉讼的各个阶段。尤其部分案件虽然案情复杂，证据不容易完善，但对被告人的量刑却不是很高。对该类案件由于侦查，和起诉阶段需要补充的证据较多，会经过多次退查等手段，办案期限延长了，但按照法律规定应当判处的刑期却没有变化，由于长时间羁押，造成到法院宣判时，其羁押期限可能已经超过本应承担的刑期，造成法院判决被绑架的情形，同时也造成了隐形超期羁押。

     所以建议立法部门能在，案件进入起诉期间和审判期间及需要退查或延长办案期限的，由案件受理部门先行对羁押的必要性审查，同时能根据该指控罪名的基准刑的一定比例确定羁押期限。

3、赋予监所检察部门相应的对羁押期限进行审查监督职责，并对超期羁押责任人有处分权或处分建议权。

  进一步完善有关法律监督权力的规定，由监所检察部门对提前预设的羁押期限进行审查监督；并对“隐形超期羁押”进行认定；并给予监所检察部门一定的处分权或处分建议权，要求有关部门对责任人进行处理后及时向看守所及监所检察部门反馈，这样才能充分发挥看守所及监所检察院的职能作用，有效防止和解决“隐性超期羁押”现象。

                                        张武

                                       2013-11