常飞将其位于石湖的一套房屋卖给刘女士，双方签订了买卖合同，房屋价款120万元，合同约定刘女士于4月1日支付房款45万元，7月1日支付余款并办理房屋过户手续。事后刘女士得知常飞以该套房屋向银行办理了抵押贷款，并且尚有贷款未还清。3月29日，刘女士以常飞隐瞒抵押事实，房屋权属瑕疵为由，向法院请求确认买卖合同无效。

该买卖合同是否有效存在两种不同的观点：

第一种观点：该房屋已经办理了抵押，房屋所有权上办理担保物权，所有权属存在瑕疵。《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据此条规定，由于常飞的房屋已经向银行办理了抵押贷款，因此，该房屋不得转让，常飞的房屋买卖合同违反了《物权法》的规定，属无效合同。

第二种观点：该买卖行为并非《物权法》一百九十一条所指的禁止转让行为。该房屋虽已向银行办理了抵押登记，但是，合同约定7月1日付清尾款并办理过户手续，只要常飞能够在7月1日前还清银行贷款，消除权属瑕疵，根据合同约定在7月1日将房屋过户给刘女士，就不算违约。该买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，因此合法有效。

上述两种观点的分歧在于《物权法》第一百九十一条表述的转让行为是物权行为还是债权行为。笔者认为，《物权法》一百九十一条所指之转让行为系物权行为，是指房屋所有权人对房屋的处分行为，具体是指房屋买卖合同中的过户行为。房主与他人签订买卖合同的行为系债权行为，该行为的效力适用《民法通则》第五十五条的规定，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，同时，也不违反《合同法》中有关合同合法性的规定， 应该认定该买卖合同合法有效。若买方刘女士在7月1日付清尾款，要求常飞履行合同义务，办理房屋过户手续，如果因为房屋所有权上存在抵押登记而导致过户不能，常飞不能履约，应该构成违约，须对刘女士承担违约责任，但是不影响双方买卖合同有效的法律效力。
   法庭辩论阶段，刘女士诉称该房屋已经办理抵押贷款，卖方常飞未尽到权利担保义务，同时隐瞒了抵押贷款的事实，构成欺诈，根据《民法通则》第五十八条一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效的规定，请求法院判令合同无效。法院认为，该房屋买卖合同系双方真实意思表示，且价格合理，卖方常飞隐瞒的事实不影响双方买卖房屋的意思表示，只要在约定的日期前消除抵押权，保证正常过户就可以了。常飞不能履行合同约定的义务构成违约，刘女士可以另案起诉追究常飞的违约责任，本案不适用《物权法》一百九十一条禁止转让的规定。

法院最终判决该房屋买卖合同有效，要求刘女士继续履行合同。

                                              凌耀元

                                              2013-12-19