近年来，法院受理的行政不作为诉讼案件日益增多。我国在这方面虽有研究，但因我国行政法制建设脱胎于民事诉讼，起步较晚、理论体系尚处初建阶段，现行法中对它的规范、调控与救济仍显不足。由于上述原因，行政不作为案件存在着诸多急需解决的问题。本文试从我国现阶段行政不作为的概念和要素入手，提出完善我国的行政不作为的法律规制，以期对我国行政不作为救济制度的完善有所裨益。

　　一、何谓行政不作为

（一）行政不作为的概念

行政不作为是相对行政作为而言的。行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，能够履行而没有履行，并且没有任何正当事由。　　

(二) 行政不作为的要素

1、相对人须向行政主体提出过申请　　

行政行为按照行政主体的主动性可以分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。一般情况下，行政不作为要求相对人必须曾向行政主体提出过申请或请求，要求行政主体履行其法定职权范围的某种作为义务，以保护相对人的合法权益。而在司法实践中存在大量的行政不作为案例，实际上都是由于行政主体应当依职权作出某种行政行为却怠于行使职权造成的。

2、行政主体须具有法定职权
　　现代行政分工细致、 权责分明，每一个行政主体都有自己法定的职权和职责，并有地域管辖、属人管辖和事务管辖的范围限制，所以相对人在提出申请或请求时一定要向有法定职责和管理权限的行政主体提出。

3、行政主体应当在一定期限内作出具体行政行为

即行政主体未在一定期限内按照法定程序或合理程序实施一定的行为。期限在认定是否构成行政不作为时到至关重要，因为这是一个可以量化的指标，比较易于操作，但遗憾的是我国立法在这方面的规定并不细致，这需要在今后的立法在予以完善。　　

4、行政不作为包括不予答复或履行行为不符合法律规定

不予答复既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为。也就是说行政主体在接到相对人的申请或请求后，按照法律的规定既可以用意思表示，比如口头或书面的形式来答复相对人，也可以用实际行动来答复相对人。如果行政主体在这两方面都毫无表示，就视为不予答复。

5、申请人应当与案件具有法律上的利害关系

即行政相对人与行政机关的这种不予答复的不作为行为有法律上的利害关系。认定“有法律上的利害关系”，从《行政诉讼法》角度而言主要是为了确定原告资格而设置的一个标准。《行政诉讼法》第41条将原告界定为：“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。2000年的《若干解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民法人或者其他组织对该行为不服的可以依法提起行政诉讼”。这“对于纠正作为原告必须是行政机关行政管理对象的错误观点具有一定的意义‚。”　　

二、行政不作为的社会危害及救济手段　　

（一）行政不作为造成的社会危害　　

1、行政不作为直接侵害了行政相对人、国家和社会公共利益。有不少政府机关工作人员抱着不求有功但求无过，得过且过的思想混日子；有的游手好闲，不想主动开展工作；有的麻木不仁，不为服务对象着想；有的“有利则为，无利不为”等等，如此“不为”，意味着政府背离了公共权力机构的职能，这不仅直接侵害了行政相对人的利益，也影响了正常的行政管理活动秩序，造成了对国家和社会公共利益的损害。

2、行政不作为不利于构建责任政府。责任行政是现代行政法的基本理念，也是打造责任政府应当恪守的基本原则。不作为的政府肯定不是责任政府，对于构建责任政府，维护政府形象，政府不作为的防范机制的构筑是关键。对违反法定义务的不作为追究相应的法律责任，只有将行政权力的运作始终置于法定责任的轨道，才能将建设“责任政府”落到实处。

3、行政不作为不利于法治国家的建设。建立社会主义法治国家的目标已正式写入了我国宪法当中，法治国家的建立，依法行政是关键。行政不作为是违法的行政行为，它与依法行政背道而驰，危害了国家依法管理秩序的正常运行，不利于法治国家的建设。　　

（二）我国关于行政不作为的救济手段　　

我国行政法制建设起步晚，对行政不作为救济理论的系统研究较为匮乏。目前在我国对行政不作为的救济方式仅为以下几种：
　　 1、确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。

2、责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。

3、赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济。

三、改进我国行政不作为救济制度的法律建议
（一）扩大不作为案件的受案范围

我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式：即对法院受理行政案件的范围做出原则性统一规定。如《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”二是列举式：《行政诉讼法》第十一条第一款前七项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第十二条列举了法院不能受理的4类事项。其中第十一条第一款第四、五、六项规定了法院应当受理的三种情形的行政不作为案件。

这种采用概括式和列举式对行政争议受案范围的规定在理论界和司法实践中引起争议。一是人民法院受理行政争议案件是否只受理因具体行政行为引起的行政争议案件，还是也包括因抽象行政行为引发的行政争议案件；二是受理案件是否只限于侵犯人身权、财产权的行政争议案件；三是采用列举式规定的受案情形以外的情形是否属于受案范围。如：行政机关没有依法发给抚恤金案件是否属于受理范围，发放社会保险金或最低保障金案件是否属于受案范围等。

鉴于我国行政诉讼法关于受案范围的规定存在许多分歧。2000年3月出台的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。依照该司法解释第一条第2款的规定，除以上六种情况不属于行政诉讼受案范围外。公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，都属于人民法院行政受案范围。

1、将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围

在我国，由于受传统“个人利益中心论”的影响，无论是行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议和诉讼的救济范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。
　　实质上，公共利益与个人利益是相统一的，是一种共性与个性的辩证关系，公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的，只要某个公民享受着该公共利益，同样也有权请求复议和诉讼救济ƒ。在我国，损害公共利益的行政不作为主要依赖于行政监督来约束和纠正，但行政监督部门有时并不能发现这种行为，或并不愿意、并不能有效地对该行为予以监督。因此，我们有必要借鉴国外的做法，将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围，通过列举的方式逐步拓宽对此类行政不作为的司法审查范围，通过修改《行政诉讼法》，由法律特别规定侵害公共利益不作为的范围和种类④。

2、将抽象行政不作为纳入也纳入行政诉讼的受案范围

目前我国的《行政诉讼法》排除了对抽象行政不作为的司法审查，使得行政主体的抽象行政不作为远离法律的规制之外，显然有悖于将抽象行政不作为纳入司法审查范围的国际趋势。抽象的行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体不履行行政立法职责的行为，所以对抽象行政不作为的救济仅限于立法救济和行政救济。根据我国宪法和组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令；县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、批示、决定和规章；乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或当的决定和命令。从实际情况看，这些救济形同虚设。抽象行政不作为一般表现为针对公众或公共事务，所以它涉及到的不是某个人的利益，而是众多人的利益。因此，我们有必要借鉴国外的经验将其纳入到行政复议和诉讼救济的范围，从而使之得到有效的法律救济。

（二）丰富行政不做为案件的判决方式

1、驳回诉讼请求。在起诉行政主体行政不作为案件中，可能会存在这样的情形：一是被告没有实施原告所申请的行为，但原告确实不具备申请条件。针对这种情况，最高人民法院《若干解释》第五十七条第一款规定：“起诉被告理由不成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。”二是行政主体不作为可能是违法的，但由于原告提供不了有力的证据加以证明，法院无法作出认定；三是公民、法人或其他组织起诉前行政机关已经依法履行了法定职责；四是依职权行为中行政机关履行法定职责的法定事由没有发生；五是法律、法规、规章或其他规范性文件规定的情形。　　

2、撤诉裁定。通常认为，撤诉是原告在行政诉讼中依法享有的一项重要权利。是原告处分自己诉权的具体表现⑤。我国《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”有学者认为，法院裁定准予撤诉的标准是：原告撤诉是其真实意思表示；原告撤诉不损害公共利益或第三人的利益；原告的合法权益没有受到具体行政行为的侵害⑩。否则，法院应裁定不准予撤诉而应对案件继续审理。　　

（三）行政不作为赔偿诉讼救济的完善　　

笔者认为，行政不作为由国家负担赔偿责任是十分有必要的。第一，行政权本身就包含了行政职权和行政职责，二者具有重合性，并相互渗透。这就意味着行政主体不能任意地转让、放弃和自由处分行政权，只能依法行使行政职权和履行法定职责。行政不作为即表明行政主体不履行自己应当积极履行的义务，放弃了其法定职责，违反了法律对其的职责要求。正如约翰•密尔所言：“凡显系一个义务上当作的事儿他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的”⑥，国家对行政主体不作为承担责任完全有理有据。第二，行政权具有国家意志性的特征。行政法意义上的行政是行使行政权力的主体以国家的名义实施的活动，因此行政权力的行使及其目的必须体现国家意志，实现行政职能。同时，行政主体及其公务人员从事的行政活动，都是代表国家且以国家的名义实施的，由此产生的一切职务上的法律后果，均由国家承担。第三，从依法行政的角度来看，只有对行政不作为造成的侵害进行救济，才能有效的督促行政机关积极主动地履行职责。　　

结语

行政不作为在当今世界各国都己成为行政法学研究的重要课题，我国在这方面的研究与讨论也一直处于持续状态，但是现行法中对它的规范、调控与救济仍显不足，现实生活中种种问题的显露已经明确提示我们，对行政不作为的规制不能再延迟，实践中需要从立法、执法、司法几个领域全方位谋划，杜绝或减少行政不作为问题。

注释

刘永廷.论行政不作为的构成要件.载《法学杂志》.2008年第 2期

‚甘文.行政诉讼法司法解释之评论.中国法制出版社，2000年版，第 62页。

ƒ周佑勇.行政不作为判解》2000年版，第117页。

④周蕾.试论行政不作为及其救济.《法治与社会》，2008年8月

⑤马怀德.行政法与行政诉讼法.中国法制出版社2000年版，第604页。

⑥张树义.《中国行政诉讼法.时事出版社1990年版，第146页。

参考文献

[1]马怀德、行政法与行政诉讼法[M]、北京：中国法制出版社2000年版，第604页。

      [2]张树义、中国行政诉讼法[M]、时事出版社1990年版，第146页。

 [3]姜明安、行政法与行政诉讼法[M]、北京：北京大学出版社1999年

 [4]刘永廷、论行政不作为的构成要件[J]、法学杂志，2008年第 2期

 [5]周蕾、试论行政不作为及其救济[J]、法制与社会，2008年8月（中）

 [6]王瞳、行政不作为的国家赔偿责任的几点思考[J]、才智、2008年5月

 [7]叶必丰、公共利益本位论与行政诉讼[J]、中央政法管理干部学院学报，1995年第6期。